Rb. Noord-Holland, 09-10-2019, nr. C/15/271792 / HA ZA 18-193 (TVS)

Vaststaat dat Jünger in elk geval vanaf mei 2014 werkzaamheden voor SSM heeft verricht in verband met het boekenonderzoek door de belastingdienst. Jünger heeft daarvoor voorschotnota’s gestuurd aan SSM voor een totaalbedrag van € 35.000,-. Dat bedrag is voldaan.

Op 24 april 2017 hebben [naam 1] , de heer [naam 2] en de heer [naam 3] een bespreking gehad, waarin men heeft gesproken over het op dat moment openstaande saldo van de door Jünger verzonden facturen, ook voor reguliere werkzaamheden. [naam 3] heeft van die bespreking een verslag gemaakt. Daaruit volgt dat [naam 1] van mening was dat er geen problemen met de belastingdienst zouden zijn ontstaan, als Jünger de boekhouding en rapportage op een adequate wijze zou hebben ingericht. Die foute rapportage heeft argwaan gewekt bij de belastingdienst en dat had het boekenonderzoek tot gevolg, aldus [naam 1] .

In een schriftelijke reactie hierop van 4 mei 2017 deelt [naam 2] onder andere mee dat nooit is overeengekomen dat Jünger de administratie van SSM zou voeren en dat er telkens tijdig en in overleg met [naam 1] is gereageerd op de verzoeken van de belastingdienst. Aangekondigd wordt dat SSM de eindafrekening over het boekenonderzoek “eind volgende week” zou ontvangen.

De acht facturen, respectievelijk gedateerd 1, 2, 3, 4, 10, 12, 13 en 14 september 2017, zijn met een brief met toelichting op de facturen, gedateerd 1 september 2017, aan SSM aangeboden in een bespreking op 22 september 2017.

In een brief, gedateerd, 26 september 2017, deelt SSM aan Jünger het volgende mee:

“Betreft: Facturen eindafrekeningen boekenonderzoek

Geachte heer [naam 2] ,

Na afloop van onze bespreking op 22 september 2017 bij u op kantoor kregen wij een gesloten enveloppe met daarin een stapel facturen die betrekking hebben op eindafrekeningen van het boekenonderzoek.

Wij zenden deze stapel facturen aan u retour en wel om de reden dat wij niet gaan betalen voor werkzaamheden, die nodig zijn om uit te zoeken wat u fout heeft gedaan. Deze werkzaamheden zijn ontstaan door foutieve rapportage van uw kant.

We mogen van een registeraccountant verwachten dat hij handelt met de zorgvuldigheid, die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. (…)Door deze foutieve rapportages kwamen er vragen bij de Belastingdienst, waardoor de vele uren uitzoekwerk verricht moesten worden. Wij zullen deze uren dan ook niet gaan betalen, daar de werkzaamheden zijn ontstaan door uw tekortkoming. U moet het maar als leerproces zien en de kosten van deze werkzaamheden voor uw rekening nemen.”

Jünger stelt dat hij deze brief nooit heeft ontvangen. Feit is dat de facturen onbetaald zijn gebleven.

Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Jünger voor het eerst een beroep gedaan op het vervalbeding, zoals omschreven in art. 14 van de toepasselijke algemene voorwaarden.

Dat beroep verwerpt de rechtbank. Zoals hiervoor vermeld heeft SSM voorschotnota’s voldaan in verband met de door Jünger verrichte werkzaamheden. Niet valt in te zien dat SSM eerder dan op 22 september 2017 (de datum van overhandiging van de eindfacturen) op de hoogte kon zijn van de vordering van Jünger. De dagvaarding is betekend op 5 februari 2018; dat is binnen de termijn van één jaar, die in art. 14 wordt genoemd. In die dagvaarding gaat Jünger in op het verweer van SSM, dus was er in ieder geval op dat moment mee bekend. Reeds daarom faalt het beroep op de vervaltermijn.

Aan de verwijzing door Jünger naar de inhoud van de artikelen 9 (verrekening) en 10 (opschorting) van de algemene voorwaarden gaat de rechtbank voorbij, omdat SSM in conventie geen beroep doet op verrekening of opschorting.

Jünger heeft gemotiveerd betwist dat zijn wijze van rapporteren de aanleiding is geweest voor het boekenonderzoek. De rechtbank merkt daarover allereerst op dat Jünger op het moment van het aangekondigde boekenonderzoek al drie jaar de jaarstukken en aangiften namens SSM had verzorgd, zodat niet valt in te zien waarom de belastingdienst niet eerder “argwaan” zou hebben gehad. Meer voor de hand ligt dat het hier gaat om een steekproefsgewijs onderzoek, dat in de horeca niet ongebruikelijk is.

Wat hier verder ook van zij, het kan verder onbesproken blijven. Uit de rapportage van de belastingdienst volgt immers zonneklaar dat het de handelwijze van SSM is geweest, die tot het opleggen van de navorderingsaanslagen en boetes heeft geleid. Het rapport vermeldt daarover onder 5.5:“Belastingplichtige heeft bewust ontvangsten niet verantwoord. Het is aan de opzet van belastingplichtige te wijten dat de aangifte vennootschapsbelasting 2010 en 2011 onjuist tot een te laag bedrag zijn gedaan en daardoor de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. De vergrijpboete bedraagt 50%.”

Over 2012 wordt hetzelfde vermeld en hetzelfde geldt voor de omzetbelasting over de jaren 2010 t/m 2012.

Deze handelwijze kan SSM niet aan Jünger verwijten en dat de belastingdienst daarnaar (verder) onderzoek doet, dus ook niet.

Vervolgens is de vraag of de nadere werkzaamheden, al dan niet gedeeltelijk, hadden kunnen worden voorkomen door een andere wijze van handelen door Jünger.

Jünger heeft uitvoerig gemotiveerd onderbouwd, waaruit zijn werkzaamheden hebben bestaan. Ook heeft hij aangegeven dat hij telkens heeft gereageerd op de nadere vragen van de belastingdienst. Daartegenover heeft SSM door het inbrengen van het rapport van 8 mei 2018 van Ouwersloot Kerkhoven gemotiveerd betwist dat alle werkzaamheden voor rekening van SSM zouden moeten komen. Onderbouwd wordt dat in ieder geval een deel van de werkzaamheden het gevolg is van het niet of niet-tijdig reageren door Jünger op verzoeken van de belastingdienst, hetgeen echter, zoals Jünger stelt wellicht niet aan hem is toe te rekenen.

De rechtbank merkt voorts op dat de definitieve facturen kennelijk pas zijn opgesteld in september 2017. Dat is anders dan waarvan de toepasselijke algemene voorwaarden in art. 8 uitgaan: “na volbrenging van de werkzaamheden”, waaruit redelijkerwijs moet worden afgeleid dat daarmee korte tijd na die werkzaamheden wordt bedoeld. Dit volgt ook uit de opdrachtbevestiging van 5 februari 2010, waarin staat dat zal worden gedeclareerd naar gelang de werkzaamheden vorderen. De in rekening gebrachte werkzaamheden zijn verricht vanaf mei 2014 (meer dan drie jaar eerder) tot en met mei 2016. Daar komt nog bij dat het hier een fors totaalbedrag betreft (in totaal € 93.538,77

incl. btw) en dat het aanzienlijk meer werk is dan gebruikelijk, zoals Jünger ter zitting ook heeft erkend.

Wat hiervoor onder 5.9 en 5.10 is overwogen leidt de rechtbank tot het oordeel dat Jünger de in het geding gebrachte acht facturen nader moet toelichten. Allereerst dient zij daarbij aan te geven waaruit de in rekening gebrachte werkzaamheden hebben bestaan, door wie ze zijn verricht en waarom ze noodzakelijk waren. Ter zitting heeft hij verklaard een urenspecificatie in het geding te kunnen brengen. Voordat verder zal worden beslist zal de zaak naar de rol worden verwezen om Jünger hiertoe in de gelegenheid te stellen.

in reconventie

Als grondslag van de vordering noemt SSM het verwijt van de belastingdienst dat de administratie van SSM niet op orde was. Jünger had SSM erop moeten wijzen dat de administratie niet op orde was. Door dat niet te doen, is Jünger aansprakelijk voor de daardoor geleden schade van SSM en [naam 1] , aldus SSM

Jünger betwist dat hij tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verbintenissen uit de overeenkomst. Hij heeft correcte jaarrekeningen opgesteld, heeft SSM op juiste wijze bijgestaan in het boekenonderzoek en heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de opgelegde navorderings- en naheffingsaanslagen. Het niet voeren van een deugdelijke administratie kan Jünger niet worden verweten, betoogt Jünger.

In de conclusie van eis in reconventie onderbouwen SSM en [naam 1] hun stelling doordat zij Jünger vier concrete verwijten maken. De rechtbank zal die vier onderdelen hierna bespreken.

Inhoud opdracht, gebreken in de administratie

Het belangrijkste verwijt is dat uit de overeenkomst volgt dat Jünger SSM zou ondersteunen en begeleiden bij het opzetten van de financiële administratie. Jünger heeft gemotiveerd betwist dat hij SSM zou adviseren over de inrichting van de financiële administratie en benadrukt dat hij slechts een samenstellingsopdracht had.

Uit de overgelegde overeenkomst blijkt inderdaad van een samenstellingsopdracht. Jünger heeft in de opdrachtbevestiging uitdrukkelijk vermeld dat SSM verantwoordelijk is voor de juistheid en volledigheid van de ter beschikking gestelde informatie en dat die verantwoordelijkheid zich ook uitstrekt tot de inrichting van een toereikende administratie.

Ter zitting heeft Jünger nog verder toegelicht dat hij SSM ook zou hebben geadviseerd over de administratie, indien SSM daarom zou hebben gevraagd. Dat is echter nooit gebeurd.

[naam 1] heeft ter zitting in overeenstemming daarmee verklaard dat hij al vanaf 1978 een strandtent heeft gehad en dat hij zijn administratie altijd bij Deloitte accountants inleverde. Na de overgang naar Jünger bleef alles eigenlijk het zelfde, zo verklaarde [naam 1] .

De jaarrekeningen 2009, 2010, 2011 en 2012 zijn door Jünger samengesteld op basis van de door SSM aangeleverde administratie. Jünger heeft onbetwist aangevoerd dat SSM al jaren met het software programma Exact Globe werkte en dat SSM dat programma ook heeft gebruikt voor de aanlevering van de cijfers aan Jünger. De opmerking van [naam 1] dat hij had verwacht dat Jünger hem zou begeleiden in het voeren van de administratie is niet te rijmen met de door partijen op de zitting geschetste feitelijke gang van zaken. [naam 1] heeft ook niet betwist dat hij nooit om begeleiding om advies heeft gevraagd aan Jünger.

Uitgangspunt is dat een ondernemer zelf verantwoordelijk is voor het op juiste wijze vastleggen van zijn administratie. De belastingdienst verwijt SSM dat er in de twee strandpaviljoens geen kasboek werd bijgehouden en dat er geen kascontrole plaatsvond. Dat is de verantwoordelijkheid van SSM als ondernemer. Nu SSM hierop wordt afgerekend, kan SSM die verantwoordelijkheid niet op Jünger afschuiven.

Bruto winstmarge en omzet strandhuisjes

De stelling van SSM is dat de uit de jaarrekening 2011 volgende bruto winstmarges onjuist zijn, omdat Jünger de door SSM aangeleverde cijfers onjuist zou hebben gerubriceerd. Een met de horeca bekende en ervaren accountant zou deze fout niet hebben gemaakt. Als gevolg van de rubricering is de belastingdienst uitgegaan van onjuiste gegevens om de omzet te reconstrueren, aldus SSM en [naam 1] .

Jünger voert allereerst als verweer aan dat de rubricering is gemaakt aan de hand van de door SSM zelf aangeleverde grootboekrekeningen. Daarnaast heeft Jünger aan de hand van de stellingen van SSM in de conclusie van eis berekend dat ook op basis van die cijfers de bruto winstmarge 186% zou bedragen. Dat ligt ruim onder de door de belastingdienst gehanteerde norm van 229%.

SSM heeft bij gelegenheid van het pleidooi opnieuw toegelicht hoe de brutomarge wordt beïnvloed door verschillende factoren, maar daarbij de juistheid van (de berekeningen in) het verweer van Jünger niet weerlegd. Uitsluitend op het punt van de strandhuisjes heeft SSM concreet onderbouwd dat Jünger dat onjuist heeft verantwoord. In 2010 was er immers wel een aparte rubriek voor de omzet uit de verhuur van de strandhuisjes, terwijl die in 2011 ontbrak. Jünger heeft ter zitting erkend dat hij dat over het hoofd heeft gezien. Gelet op de hoogte van het daarop betrekking hebbende bedrag en de later door de belastingdienst geaccepteerde uitleg, is niet komen vast te staan dat SSM hierdoor enige schade heeft geleden. Daarom gaat de rechtbank daar verder aan voorbij.

Wel kan dit aspect een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of de werkzaamheden ter zake van de correcties die Jünger later heeft moeten aanbrengen voor rekening van SSM moeten komen. Dat kan SSM te zijner tijd in conventie aan de orde stellen.

Geen bezwaar maken tegen informatiebeschikking 6 oktober 2014

SSM stelt dat Jünger bezwaar had moeten maken tegen de informatiebeschikking van 6 oktober 2014. Door dat niet te doen is SSM tegenover de belastingdienst in een onmogelijke bewijspositie gekomen en heeft daarom de naheffing en boetes moeten accepteren.

Jünger heeft hier als verweer tegen aangevoerd dat het instellen van bezwaar geen enkele kans van slagen zou hebben gehad. De beschikking was opgelegd in verband met het ontbreken van een kasboek en het ontbreken van kascontrole. Dat gebrek zou niet kunnen worden hersteld.

Dat het instellen van bezwaar geen zin zou hebben gehad, blijkt ook uit het feit dat wel bezwaar is gemaakt tegen de informatiebeschikkingen over de boekjaren 2010 en 2012. Die beschikkingen waren opgelegd vanwege dezelfde gebreken. De bezwaren daartegen zijn echter afgewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank slagen deze verweren. SSM heeft er ook niets meer tegen ingebracht.

Slotsom

Onder verwijzing naar wat hiervoor onder 5.14.1 t/m 5.14.3 is overwogen, komt de rechtbank tot de slotsom dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Daarmee is de grondslag aan de door SSM gevorderde gedeeltelijke ontbinding en de door SSM en [naam 1] gevorderde schade komen te ontvallen, en zullen de vorderingen in reconventie integraal worden afgewezen.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

SSM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Jünger worden begroot op een bedrag van

€ 4.804,00 aan salaris advocaat (2,00 punten × tarief € 2.402,00).