Rb. Noord-Holland, 20-12-2013, nr. C/15/209492 / KG ZA 13-635

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding

de mondelinge behandeling

de pleitnota van Delta

de pleitnota van de kinderen Erbudak.

Ten slotte is vonnis bepaald.

In 2006 heeft Jan Schram, via Delta, bijna € 26 miljoen geïnvesteerd in de noodlijdende stichting Slotervaartziekenhuis te Amsterdam. Op 23 oktober 2006 is een nieuwe raad van bestuur aangetreden. Voorzitter van de raad van bestuur werd A. Erbudak (hierna: Erbudak), zakelijk partner van Jan Schram en tevens de moeder van gedaagden. Verder maakten deel uit van het bestuur D.P.M. Brandjes, arts (verder: Brandjes), en J.H. Beijnen, apotheker (verder: Beijnen).

In juni 2007 werd stichting Slotervaartziekenhuis omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Het bestuur van de vennootschap bestond na de omzetting uit dezelfde personen als hiervoor vermeld.

Op 28 december 2012 is Jan Schram overleden. Executeur-testamentair in de nalatenschap van Jan Schram is diens broer Lex Schram. Pim Schram en Rob Schram, zonen van Lex Schram, zijn erfgenaam van de nalatenschap van Jan Schram.

Op het moment van overlijden van Jan Schram bestonden de navolgende aandeelhoudersverhoudingen.

Meromi Holding BV (hierna: Meromi) was enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis.

Delta, Merdan en Jeemer BV (hierna: Jeemer) hielden respectievelijk 16,66%, 16,66% en 66,66% van de aandelen in Meromi.

Rowena, Michael en Jan Schram hielden respectievelijk 24,5%, 24,5% en 51% van de aandelen in Jeemer.

Op het moment van overlijden van Jan Schram waren de bestuursposities voor zover hier van belang als volgt.

Bestuurders van Slotervaartziekenhuis waren Erbudak (bestuursvoorzitter), Brandjes en Beijnen.

Jan Schram was bestuurder van Jeemer en Meromi.

Pim Schram was bestuurder van Delta.

Als gevolg van het overlijden van Jan Schram zijn de erven Schram de aandelen gaan houden die volgens voormelde opsomming tot op dat moment door Jan Schram werden gehouden.

Per 21 januari 2013 werd Pim Schram bestuurder van Meromi en Jeemer.

Bij besluit van 19 februari 2013 van de raad van commissarissen van Slotervaartziekenhuis is Erbudak als bestuurder van Slotervaartziekenhuis geschorst.

Per 1 maart 2013 werd Rob Schram enig bestuurder van Delta.

Bij brief van 7 maart 2013 heeft Lex Schram de toenmalige advocaat van de kinderen Erbudak, naar aanleiding van diens verzoek de aandelen in Meromi en Jeemer aan hen aan te bieden, bericht dat hij het niet wenselijk vond als de kinderen Erbudak die aandelen zouden verwerven.

Op 13 maart 2013 heeft Pim Schram in zijn hoedanigheid van bestuurder van Meromi, enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis, besloten om de statuten van Slotervaartziekenhuis te wijzigen en om voor een bedrag van € 5 miljoen 6%-cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van € 1 elk uit te geven. Bij notariële akte van 14 maart 2013 zijn de statuten dienovereenkomstig gewijzigd en zijn voormelde cumulatief preferente aandelen uitgegeven aan Delta. De aandelen zijn volgestort door verrekening met de onder 2.1 bedoelde vordering van Delta op Slotervaartziekenhuis voor een bedrag van € 5 miljoen. Als gevolg daarvan houdt Delta sedertdien 99,64% en Meromi 0,36% van de aandelen in Slotervaartziekenhuis. Delta heeft Slotervaartziekenhuis en ING Bank NV (hierna: ING), de huisbankier van Slotervaartziekenhuis, voorts bericht dat zij bereid is om haar vordering gedurende een periode van vijf jaar niet te zullen opeisen onder nader overeen te komen voorwaarden.

Bij besluit van 27 maart 2013 van de vergadering van aandeelhouders van Slotervaartziekenhuis (Delta en Meromi) is Erbudak als bestuurder van Slotervaartziekenhuis ontslagen.

ING heeft Slotervaartziekenhuis een krediet in rekening-courant met een limiet van € 51 miljoen alsmede een investeringsfaciliteit van € 11 miljoen verstrekt. Bij brief van 27 maart 2013 heeft ING de limiet van het rekening-courantkrediet van Slotervaartziekenhuis verlaagd tot € 28 miljoen.

Bij beschikking van 4 juli 2013 heeft de Ondernemingskamer in een door de kinderen Erbudak aanhangig gemaakt procedure, voor zover hier van belang, de kinderen Erbudak niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Slotervaartziekenhuis en Michael en Rowena niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Meromi. Erbudak werd als wettelijk vertegenwoordiger van Merdan in de gelegenheid gesteld om een machtiging als bedoeld in artikel 1:349 BW over te leggen. Iedere verdere beslissing werd aangehouden.

Op 16 oktober 2013 is tussen Delta en Meromi enerzijds en MC Zuiderzee BV (hierna: MCZ) een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de koopovereenkomst). Bij die overeenkomst heeft, voor zover hier van belang, Delta haar aandelen in Slotervaartziekenhuis verkocht aan MCZ voor een koopsom van € 5.165.205,48, te vermeerderen met 6 % rente vanaf 30 september 2013. Tevens verkocht Delta aan MCZ haar (onder 2.1 en 2.11 bedoelde) vordering op Slotervaartziekenhuis ad € 20.740.787,00 tegen een koopsom van € 20.740.787,00. Meromi verkocht haar aandelen in Slotervaartziekenhuis aan MCZ voor een bedrag van € 3.050.00,00. In de overeenkomst is bepaald dat MCZ tot en met 31 oktober 2013 gerechtigd is om zonder opgaaf van redenen de koopovereenkomst te ontbinden en dat Delta en Meromi daartoe gerechtigd zijn tot en met 18 november. Voorts is in de overeenkomst bepaald dat, indien er voorafgaand aan de levering op enig moment beslag zou worden gelegd op de aandelen Meromi, de levering van de vordering, de aandelen Delta en de aandelen Meromi zal worden opgeschort totdat het beslag zal zijn opgeheven en dat de aandelen Delta, de aandelen Meromi en de vordering uitsluitend tezamen ineens worden geleverd.

Bij beschikking van 18 oktober 2013 heeft de Ondernemingskamer, voor zover thans van belang:

Bij beschikking van 25 oktober 2013 heeft de Ondernemingskamer mr. W.J.M. van Andel te Utrecht aangewezen als onderzoeker om het hij de beschikking van 18 oktober 2013 bevolen onderzoek te verrichten, alsmede mr. C.M. Insinger te Rotterdam (hierna: mr. Insinger) en mr. E.M. Soerjatin te Amsterdam aangewezen als bestuurder, onderscheidenlijk beheerder van de aandelen als bedoeld in de beschikking van 18 oktober 2013.

Mr. Insinger heeft Erbudak, die in haar hoedanigheid van vertegenwoordiger van Michael en Rowena bezwaar had gemaakt tegen de koopovereenkomst, op 5 november 2013 twee dagen de tijd gegeven om met een alternatief plan te komen, welke termijn op 13 november 2013 is verlengd tot 6 december 2013.

Op 21 november 2013 heeft MCZ op verzoek van mr. Insinger de termijn waarbinnen Delta en Meromi de koopovereenkomst konden ontbinden verlengd tot en met 9 december 2013.

Bij op 2 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift heeft Delta de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, en bij wijze van onmiddellijke voorziening, te bepalen dat mr. Insinger – zelfstandig en zonder dat zij daarvoor enige goedkeuring behoeft van de algemene vergadering van aandeelhouders van Meromi onderscheidenlijk Jeemer – namens Meromi de aandelen die Meromi houdt in Slotervaartziekenhuis kan overdragen en, voor zover nodig, daaromtrent alle besluiten kan nemen die volgens haar daarvoor benodigd zijn, en voorts heeft Delta verzocht om te bepalen dat mr. Insinger gerechtigd is om al datgene te doen dat zij in dat kader overigens noodzakelijk acht, althans (een) andere naar het oordeel van de Ondernemingskamer passende voorziening(en) te treffen.

Bij brief van 3 december 2013 heeft Achmea Slotervaartziekenhuis onder meer als volgt bericht.

(…)

2) In een overleg met de heer Van Andel en de heer Konterman heeft de heer Van Andel twee weken geleden gemeld dat de ING bank de rekeningcourantfaciliteit van Slotervaartziekenhuis heeft gereduceerd tot nul. In een telefoongesprek met u vertelde u mij vorige week dat deze informatie niet juist is. Graag ontvangen wij van u de precieze stand van zaken m.b.t. de afspraken met de ING bank voor de komende periode. Is de faciliteit nog beschikbaar en onder welke voorwaarden en tot welke bedragen kan Slotervaartziekenhuis hiervan gebruik maken in 2014? Na ontvangst van deze informatie willen wij deze graag verifiëren met de ING bank. Wij verzoeken u ons daartoe toestemming te verlenen.

3) Bij het afsluiten van het contract 2013 hebben wij bedongen dat er zekerheid is over het langdurig verstrekken van de langlopende lening vanuit de aandeelhouder (c.q. aan de aandeelhouder verbonden partijen). Zie ook bijgevoegde brief van Delta. Gaarne ontvangen wij herbevestiging van deze afspraken voor 2014 (aard en omvang), op briefpapier van en rechtsgeldig ondertekent door de geldverstrekker.

4) De heer Winter melde mij vorige week dat het overnamebod door MC groep slechts gestand gedaan wordt t/m 9 december 2013. Graag vernemen wij van u op welke wijze deze positie van de MC groep van invloed is op de afspraken met de ING bank over de ter beschikking staande rekening courant faciliteit en de lening van de aandeelhouder, en meer in het bijzonder m.b.t. de afspraak dat de langlopende financiering vanuit de aandeelhouder ook de komende jaren ter beschikking blijft van het Slotervaartziekenhuis.

5) Wij hebben begrepen dat de gemeente Amsterdam meent dat zij een direct opeisbare positie heeft in de financiering van het Slotervaartziekenhuis. Gaarne ontvangen wij een toelichting op dit punt vanuit het Slotervaartziekenhuis. Moet Slotervaartziekenhuis een bedrag terugbetalen aan de gemeente Amsterdam? En zo ja, wanneer en welk bedrag?

6) Wij ontvangen graag op korte termijn een liquiditeitsbegroting vanuit het Slotervaartziekenhuis, die inzicht geeft in de financieringsbehoefte van het Slotervaartziekenhuis t/m eind 2014. Ook willen wij daarin aangegeven zien of en op welk moment mogelijk insolventie dreigt voor het Slotervaartziekenhuis.

Achtergrond voor onze vragen is dat wij ons ernstig zorgen maken over de financiële situatie van het Slotervaartziekenhuis. Zeker nu overname door de MC groep nog niet zeker is, en andere geldverstrekkende partijen (ING, Delta, gemeente Amsterdam) hun eigen positie zouden kunnen heroverwegen in geval van een impasse t.a.v. de voorgenomen verkoop van Slotervaartziekenhuis aan de MC groep.

Enerzijds zijn hier risico’s voor Achmea aan verbonden t.a.v. het verstrekken van OHW financiering. Maar in geval van dreigende discontinuïteit zijn er ook risico’s voor Achmea t.a.v. de zorgplicht voor haar verzekerden.

Op dit moment hebben wij de betalingen aan het Slotervaartziekenhuis opgeschort. Wij hebben dit gedaan omdat wij signalen krijgen dat andere partijen, zoals hierboven genoemd, hun posities heroverwegen c.q. reduceren. Wij willen voorkomen dat wij als verzekeraar de facto hun positie deels overnemen. c.q. het risico lopen in een faillissement scenario te worden geconfronteerd met een negatieve netto positie. Op dit moment hebben wij vragen gesteld aan de financiële afdeling van het Slotervaartziekenhuis, inzake de precieze ontwikkeling van de productie in 2013, zodat wij onze huidige netto positie nauwkeurig kunnen bepalen.

Wij verzoeken u de door ons gestelde vragen op korte termijn te beantwoorden. Omdat wij de definitieve overeenkomst 2014 graag voor 9 december tweezijdig ondertekend willen afronden, ontvangen wij uw reactie op dit schrijven graag uiterlijk a.s. vrijdag 16.00 uur. Wij behouden ons het recht voor in de overeenkomst 2014 geen OHW financiering met uw organisatie af te spreken, in geval van ontoereikende c.q. niet afdoende beantwoording van de in deze brief gestelde vragen.

(…)

Bij op 6 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift heeft Slotervaartziekenhuis de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het verzoek van Delta toe te wijzen, kosten rechtens.

Bij op 6 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift hebben de kinderen Erbudak de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Delta af te wijzen en bij wijze van onmiddellijke voorziening mr. Insinger op te dragen, althans uitdrukkelijk toe te staan om de koopovereenkomst per omgaande te ontbinden.

De Ondernemingskamer heeft de zaak behandeld ter zitting van 9 december 2013. Ter terechtzitting van de Ondernemingskamer hebben de partijen bij de koopovereenkomst afgesproken dat de ontbindingstermijn werd verlengd tot en met 11 december 2013.

Bij beschikking van 11 december 2013 heeft de Ondernemingskamer, voor het geval dat voor een besluit tot verkoop van de door Meromi gehouden aandelen in Slotervaartziekenhuis dan wel voor het besluit tot uitvoering van zodanige verkoop de toestemming of anderszins een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Meromi vereist is, dat vereiste vooralsnog voor de duur van de procedure buiten werking gesteld.

Mr. Insinger heeft op de avond van 11 december 2013, de laatste datum van de -verlengde- termijn waarbinnen het beroep op ontbinding open stond, op basis van informatie ontleend aan contacten met Achmea, ING, de koper, Rebel Strategy & Finance BV en Erbudak besloten dat de overeenkomst niet wordt ontbonden.

Bij beschikking van 12 december 2013 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank de kinderen Erbudak verlof verleend om ter verzekering van een op

€ 9.6809.000,00 begrote vordering ten laste van Delta conservatoire beslagen te leggen.

In het beslagrekest wordt de vordering ter verzekering waarvan beslag werd beoogd als volgt onderbouwd.

(…)

De heer Pim Schram is per 21 januari 2013 tot bestuurder benoemd van Meromi en Jeemer. Pim Schram was daarnaast tot 1 maart 2013 bestuurder van Delta. Sinds 1 maart 2013 is Rob Schram bestuurder van Delta. Vanaf dat moment zijn de Erven er op uit geweest het onder meer onder Meromi hangende vermogen van Jan Schram en de kinderen Erbudak volledig naar zich toe te trekken. Onder meer weigerden de Erven om hun aandelen in Meromi en Jeemer aan Merdan respectievelijk Michael en Rowena aan te bieden, waartoe zij op grond van de statuten van deze vennootschappen wel verplicht zijn (…). Lex Schram schreef op 7 maart 2013 letterlijk aan de raadsman van Michael en Rowena dat hij het niet wenselijk vond dat zij de aandelen in Jeemer van de Erven zouden verwerven, hetgeen bewijst dat Lex Schram hen, althans hun moeder mevrouw Erbudak buiten de deur wilde houden en daarbij overtreding van wettelijke en statutaire bepalingen niet schuwde.

Op 13 maart 2013 heeft Pim Schram, in zijn hoedanigheid van bestuurder van Meromi, de enig aandeelhouder van Slotervaart, besloten tot een emissie van aandelen door Slotervaart aan Delta zodanig dat Delta 99,64% van de aandelen in Slotervaart is gaan houden (Aandelenemissie). Hierdoor verwaterde het belang van Meromi (en dus indirect ook dat van de kinderen Erbudak) in Slotervaart tot 0,36%. Hierdoor lijden de kinderen Erbudak ernstige schade.

(…)

Door deze gang van zaken lijden de kinderen Erbudak ernstige schade. In plaats van 100% van de aandelen, bezit Meromi, waarin de kinderen van Erbudak deels direct, deels indirect 49% van de aandelen houden, nog maar 0,36% van de aandelen. Als gevolg daarvan, ontvangt Meromi uit de Verkoop slechts ruim EUR 3 miljoen, in plaats van het volledige voor alle aandelen in het totaal te betalen bedrag van circa EUR 8 miljoen. Aldus is de schade van de kinderen Erbudak tenminste circa EUR 2,5 miljoen. Delta is aansprakelijk voor deze schade omdat zij misbruik heeft gemaakt van de onrechtmatige Aandelenemissie en daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de kinderen van Erbudak.

De aandelen in het Slotervaart zijn echter veel meer waard dan EUR 8 miljoen. Mede daarom hebben de kinderen Erbudak zich bij de Ondernemingskamer tegen de Verkoop verzet. De Ondernemingskamer heeft vrijwel alle door de kinderen van Erbudak tegen de Verkoop aangedragen bezwaren als terecht beoordeeld (…). De geschatte waarde van de aandelen in Slotervaart is EUR 15 á 20 miljoen. In werkelijkheid is de schade van de kinderen Erbudak tenminste EUR 6 á 8,5 miljoen.

Delta is mede aansprakelijk voor die schade omdat zij misbruik heeft gemaakt van het tegenstrijdig belang van Pim Schram bij de Koopovereenkomst. Delta heeft de verkoop van het Slotervaart ziekenhuis geïnitieerd en tot stand gebracht. Aangezien MCZ het Slotervaart ziekenhuis alleen wilde kopen als zij 100% van de aandelen in het Slotervaart zou verwerven, was het voor Delta noodzakelijk dat ook Meromi haar aandelen zou verkopen. Aangezien Pim Schram een van de direct belanghebbenden van Delta is, had hij er dus een persoonlijk belang bij dat Meromi zou verkopen en heeft hij het besluit tot Verkoop namens Meromi genomen. Delta heeft daar aldus misbruik van gemaakt. De kinderen Erbudak hebben dus een vordering op Delta van tenminste EUR 6,5 en waarschijnlijk EUR 8,5 miljoen.

(…)

Bij exploot van 12 december 20134 hebben de kinderen Erbudak ten laste van Delta beslag gelegd op de aandelen die Delta houdt in het kapitaal van Slotervaartziekenhuis en op de vordering die Delta heeft op MCZ tot betaling van de koopprijs van de aandelen in Slotervaartziekenhuis ad € 5.165.205,48.

Bij brief van 16 december 2013 heeft ING de Raad van Bestuur van Slotervaartziekenhuis als volgt bericht.

(…)

Zoals aangegeven gedurende ons telefoongesprek op vrijdag jl. heeft ING besloten om per direct de limiet van de, dagelijks opzegbare, rekening courant faciliteit met € l0m verder in te perken. Hierdoor komt de totale limiet op de rekening courant faciliteit uit op € 9m.

Directe aanleiding hiertoe is de conservatoire beslaglegging op de Slotervaartziekenhuis B.V. aandelen aangehouden door Delta Onroerend Goed B.V. op verzoek van (i) M.D.I. van Waveren (ii) R.S.A. van Waveren en (iii) M.MT. Koc.

Zoals meerdere malen aangegeven, steunt ING de door MC Groep voorgestelde transactie daar deze het enige redelijke voorstel is waarin de toekomst van het ziekenhuis wordt geborgd. Het dispuut tussen aandeelhouders, waarvan bovenstaande beslaglegging één van de uitingen is, verhoogt het risico dat bovenstaande transactie niet doorgaat en daarmee de continuïteit van het ziekenhuis in gevaar brengt.

Het is voor ING een onaanvaardbaar risico om een dergelijk aandeelhouders dispuut vanuit een ongetrokken rekening courant faciliteit de komende maanden te financieren en daarmee te overbruggen naar een onzekere toekomst. Het is daarom, volgens ING, aan de aandeelhouder om, indien er liquiditeiten nodig zijn, deze te verstrekken.

Indien, over een week, de bovenstaande beslaglegging niet ongedaan gemaakt is, zullen we helaas gedwongen worden om ons te beraden op een verdere vermindering van de, dagelijks opzegbare, rekening courant faciliteit.

(…)

Ontvankelijkheid

Inzake het beslag dat is gelegd door Merdan Koç (gedaagde sub 3) beroept Delta zich erop dat Merdan minderjarig is en dat Erbudak daarom voor het namens Merdan indienen van het beslagrekest van 12 december 2013 een machtiging van de kantonrechter nodig had. Die machtiging is niet verkregen, althans is niet overgelegd. Volgens Delta is hier sprake van verzuim van vormen dat meebrengt dat het beslag dat namens Merdan is gelegd moet worden opgeheven.

De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. Het belang van een effectieve rechtsbescherming vereist dat beslaglegging op korte termijn moet kunnen plaatsvinden. Daarmee verdraagt zich niet dat een beslagrekest op niet-ontvankelijkheid zou moeten afstuiten wanneer niet voorafgaand machtiging van de kantonrechter is verkregen. Uit HR 20 november 1987, NJ 1988, 279 volgt dat een in de procedure verleende machtiging, indien juist geredigeerd, kan worden gebruikt om de voorgaande stappen in de procedure te bekrachtigen. Op die grond wordt geoordeeld dat het belang dat artikel 1:349 lid 1 BW beoogt te beschermen in voldoende mate wordt beschermd indien in de daarna volgende bodemprocedure een machtiging wordt overgelegd die ook de daaraan voorafgaande beslaglegging dekt.

Behandeling of uitstel

Bij faxbericht van 16 december 2013 hebben de advocaten van de kinderen Erbudak de voorzieningenrechter verzocht de mondelinge behandeling van de zaak uit te stellen tot de week van 6 januari 2014 gevraagd om de zaak grondiger voor te kunnen bereiden dan in het bestek van enkele dagen mogelijk was. Mr. Evers heeft daartegen bezwaar gemaakt.

Mr. Te Winkel heeft ter toelichting op haar verzoek om aanhouding aangevoerd dat de levering van de aandelen onlosmakelijk verbonden is met de overdracht van een aantal afdelingen en een perceel grond van het Slotervaartziekenhuis aan het Antonie van Leeuwenhoekziekenhuis. De opbrengst daarvan zal door Slotervaartziekenhuis worden aangewend om een deel van de eveneens door MCZ over te nemen aandeelhouderslening van Delta af te lossen. Voor de overdracht van grond moet de transactie worden goedgekeurd door de Commissie Sanering Ziekenhuizen. Die goedkeuring is er nog niet en er kan dus voorlopig niet worden overgedragen. Voorts heeft zij aangevoerd dat betrokkenen in de zaak kenbaar hebben gemaakt dat het geen probleem is als de aandelen niet op korte termijn worden geleverd en dat er momenteel geen sprake is van enige dreiging van ING of Achmea om de geldkraan dicht te draaien. De bankstand van Slotervaartziekenhuis is € 9 miljoen positief. Uit de door de kinderen Erbudak in het geding gebrachte liquiditeitsprognose blijkt dat de liquiditeitspositie per 16 december 2013 een overschot vertoont van € 11,2 miljoen. De dreigementen in de brief van ING van die datum zijn dus loze dreigementen. Ook is er geen enkele reden om te verwachten dat Achmea de voorschotten die zij in september heeft betaald terug zou eisen.

De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat het veld waarbinnen het ziekenhuis opereert en de posities die de stakeholders daarin hebben ingenomen – die, ook als ze politiek gemotiveerd zijn, zoals de kinderen Erbudak betogen, als reële posities moeten worden opgevat – meebrengt dat Delta – en de andere bij de transactie betrokken stakeholders, waaronder in het bijzonder Slotervaartziekenhuis zelf – groot belang heeft bij duidelijkheid op korte termijn. Dat belang is voldoende zwaarwegend om van de kinderen Erbudak te verlangen dat zij niettegenstaande de korte voorbereidingstijd hier en nu verweer voeren. In het algemeen geldt immers dat een beslaglegger zich reeds ten tijde van het opstellen van het beslagrekest moet bezinnen op de vraag of voor het beslag, mede gelet op de daardoor getroffen rechten en belangen, voldoende aanleiding bestaat. Verder moet de beslaglegger rekening houden met een kort geding tot opheffing, waarin een toelichting op de gepretendeerde rechten moet (kunnen) worden gegeven. In het onderhavige geval komt daar nog bij dat de kinderen Erbudak (althans hun advocaten en hun moeder) geacht kunnen worden de zaak van haver tot gort te kennen, nu zij in de afgelopen maanden reeds drie procedures voor de Ondernemingskamer hebben gevoerd. De door de kinderen Erbudak gebruikte pleitnotities – 16 paginaʼs – demonstreren ook dat zij hun verweer adequaat hebben kunnen voorbereiden. Dat brengt mee dat een inhoudelijke beoordeling op de vorderingen geacht moet worden verantwoord te kunnen plaatsvinden.

Met het voorgaande is niet gezegd dat afweging van de betrokken materiële belangen niet tot de slotsom zou kunnen leiden dat het beslag voorlopig moet blijven liggen. Dat is echter geen processuele maar een inhoudelijke vraag, die hierna aan de orde komt.

Is de vordering summierlijk ondeugdelijk?

Volgens artikel 705 lid 2 Rv. dient een beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kortgedingrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (inv. 3, 5 en 6), blz. 314/315, en HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669, rov. 3.4). Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen.

De voorzieningenrechter zal successievelijk de volgende aspecten bespreken.

Afgeleide schade?

Delta stelt dat vordering van de kinderen Erbudak neerkomt op afgeleide acties, waarbij zij zogenaamde afgeleide schade vorderen. Immers, de kinderen Erbudak zijn slechts (indirect) aandeelhouder(s) van Meromi: Merdan is uitsluitend aandeelhouder van Meromi, en Michael en Rowena zijn uitsluitend aandeelhouders van Jeemer. Dat de acties afgeleide acties zijn, blijkt ook uit het feit dat de kinderen Erbudak als slotsom in hun calculaties op de bedragen hun aandelenpercentage (circa 50%) toepassen. Een dergelijke actie van aandeelhouders van een vennootschap om op een derden (in dit geval Delta) vermeende schade te verhalen die de vennootschap waarin aandelen worden gehouden heeft geleden, is naar Nederlands recht niet mogelijk. Dit volgt uit de ‘Poot/ABP-leer’ van de Hoge Raad. Michael en Rowena zijn zelfs niet eens aandeelhouders van Meromi. Nog afgezien van de inhoud van de stellingen van de kinderen Erbudak, is de conclusie dat zij voor de vermeende schade zelf geen (afgeleide) actie hebben jegens Delta. Als er al een actie zou zijn jegens Delta, dan komt deze toe aan Meromi, aldus Delta.

De kinderen Erbudak bestrijden dit betoog onder verwijzing naar de arresten Kip/Sloetjes (HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662) en Chipshol (HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573). In die uitspraken heeft de Hoge Raad, aldus de kinderen Erbudak, bevestigd dat een aandeelhouder een vordering tot schadevergoeding toekomt als er een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem is geschonden. Volgens de kinderen Erbudak is het evident dat Delta met het schenden van de aanbiedingsplicht, het misbruik van de aandelenemissie en het misbruik van de verkoop van de aandelen, een zelfstandige zorgvuldigheidsnorm jegens de kinderen Erbudak heeft geschonden, zodat de kinderen wel degelijk een vordering jegens Delta hebben. Zij verwijzen onder meer naar de uitspraak van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2013.

Bij de beoordeling van deze stellingname is ABP/Poot (HR 2 december 1994, NJ 1995,288) nog steeds het leidende arrest. Daarin overwoog de HR het volgende.

(…)

Naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn rechtspersonen die zelfstandig, als dragers van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelnemen, ook indien zij, zoals hier het geval is, door één persoon (enig directeur en enig aandeelhouder) worden beheerst. Het vermogen van een vennootschap is afgescheiden van dat van zijn aandeelhouders. Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen.

Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, van de derde schadevergoeding te vorderen; slaagt zij daarin, dan moet ook de met die schade corresponderende waardevermindering van de aandelen geacht worden ongedaan te zijn gemaakt. Zou de vennootschap het vorderen van schadevergoeding nalaten, dan behoeven de belanghebbenden daarin niet te berusten; het Nederlandse rechtsstelsel biedt dan voldoende mogelijkheden om het bestuur van de vennootschap tot het alsnog instellen van de vordering te nopen.

Er is geen grond om op dit punt onderscheid te maken tussen het geval van een vennootschap met een aantal aandeelhouders en dat van een vennootschap waarvan de aandelen in één hand zijn. Ook is in dit verband niet van belang in hoeverre bij een vennootschap met slechts één aandeelhouder deze laatste tevens als (enig) directeur het doen en laten van de vennootschap beheerst.

(…)

De vordering ter verzekering waarvan de beslagen zijn gelegd is gegrond op de hier voor sub 2.26 weergegeven stellingen, die kort samengevat inhouden dat de hiervoor genoemde weigering de aandelen aan in Meromi en Jeemer aan Michael en Rowena aan te bieden en de vervolgens uitgevoerde aandelenemissie onrechtmatig is, dat door die emissie het belang van Meromi – en indirect dus dat van de kinderen Erbudak – in Slotervaartziekenhuis is verwaterd en dat de kinderen Erbudak daardoor schade lijden. De casus in de door de kinderen Erbudak ingeroepen arresten laten zich niet met de onderhavige vergelijken. Wel geeft het arrest Kip/Sloetjes de ook voor het onderhavige geval belangrijke vingerwijzing dat de gestelde onrechtmatige gedragingen in hun onderlinge samenhang moeten worden onderzocht.

Dat onderzoek heeft al plaatsgevonden door de Ondernemingskamer en heeft aldaar in de uitspraak van 18 oktober 2013, waarop De kinderen Erbudak zich ten betoge van de gestelde onrechtmatigheid mede hebben beroepen, geleid tot de volgende vaststellingen.

(…)

Alle aandelen van Delta Onroerend Goed zijn in handen van Schram Belegging Maatschappij. Enig aandeelhouder van Schram Belegging Maatschappij is STAK. De erven Schram - onder wie Pim en Rob Schram - zijn certificaathouders. De erven zijn tevens voor 51% aandeelhouders in Jeemer. Pim Schram is bestuurder van onder andere de volgende vennootschappen:

- sinds 10 juli 2012 van Schram Belegging Maatschappij;

- sinds 21 januari 2013 van Jeemer;

- sinds 21 januari 2013 van Meromi;

- sinds 3 december 2012 van STAK Schram Belegging Maatschappij, tezamen met Rob en Lex Schram. Pim Schram was verder bestuurder van Delta Onroerend Goed tot 1 maart 2013. Per 1  maart 2013 is Rob Schram daarvan bestuurder. Uit dit een en ander blijkt dat de erven Schram en in het bijzonder de broers Pim en Rob Schram in hun uiteenlopende hoedanigheden steeds belang hadden bij het besluit tot statutenwijziging en emissie. Dit besluit had tot gevolg dat de erven Schram indirect een vrijwel 100% aandelenbelang in Slotervaartziekenhuis hebben verworven en dat het indirecte aandelenbelang van verzoekers in die vennootschap tot vrijwel nul is gereduceerd. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet gebleken, en had wel moeten blijken, dat Rob en Pim Schram maar in het bijzonder Pim Schram als “spin in het web” oog heeft/hebben gehad voor de belangentegenstellingen en de mogelijkheid van belangenvermenging en dat zij voldoende rekening hebben gehouden met de belangen van de minderheidsaandeelhouders in Meromi. Daarbij speelt mee dat zich inmiddels een machtsstrijd tussen Erbudak en haar kinderen enerzijds en de erven Schram althans Pim en Rob Schram anderzijds had ontwikkeld die samenhing met de gebeurtenissen in de onderneming van het Slotervaartziekenhuis (zie hierboven onder 2.8, de schorsing van Erbudak als bestuursvoorzitter, en onder 2.9, de dreiging van het opeisen van de aandeelhouderslening van Delta Onroerend Goed, zie de brief van 25 februari 2013 van ING). Deze ontwikkelingen brachten juist te meer mee dat Pim Schram als bestuurder van Meromi aandacht had moeten besteden aan de belangentegenstellingen en vermenging van belangen had dienen te voorkomen.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan de wijze waarop Meromi is omgegaan met de nakoming van de aanbiedingsverplichtingen ingevolge artikel 15 van haar statuten (zie hierboven onder 2.5) niet los worden gezien van het hiervoor geconstateerde gebrek aan aandacht voor de belangentegenstellingen en het risico van belangenvermenging. Datzelfde geldt voor de wijze waarop Jeemer met de aanbiedingsverplichtingen zoals deze voortvloeien uit artikel 15 van haar statuten is omgegaan. Hetgeen de Ondernemingskamer hiervoor heeft overwogen ten aanzien van het gebrek aan aandacht voor de belangentegenstellingen en het risico van belangenvermenging in Meromi geldt op overeenkomstige wijze voor Jeemer.

De Ondernemingskamer wijst weer in het bijzonder op de rol van Pim Schram. Hij heeft als bestuurder van Jeemer de aandelen van Jeemer in Meromi aangeboden aan de andere aandeelhouders van Meromi. Tevens dient hij als bestuurder van Meromi uitvoering te geven aan de statuten van Meromi met betrekking tot de aandelen in Meromi die door Delta Onroerend Goed en Jeemer aan de andere aandeelhouders van Meromi zijn aangeboden. De Ondernemingskamer stelt vast dat de nakoming van de aanbiedingsverplichtingen op grond van de artikelen 15 van de statuten van Meromi en van Jeemer, die mogelijk zouden kunnen leiden tot verkrijging van een meerderheidsbelang van respectievelijk Merdan in Meromi en van Rowena en Michael in Jeemer (en daarmee, althans ten tijde van het ontstaan van de aanbiedingsverplichtingen, van een meerderheidsbelang in Slotervaartziekenhuis), niet voldoende voortvarend is uitgevoerd. De aanbieders hebben weliswaar steeds gesteld ‘bereid te zijn’ hun aandelen aan te bieden doch hebben dat in feite gedurende bijna drie maanden niettemin niet gedaan ondanks dat verzoekers daar op aandrongen. (…) Zowel de aandelen in Jeemer, als de aandelen in Meromi zijn pas na de emissie van 13 maart 2013 aan de overige aandeelhouders aangeboden. De Ondernemingskamer acht voorshands aannemelijk dat er sprake is van verzuim nu die aanbiedingen niet binnen de in de statuten genoemde termijn (via het bestuur van de betreffende vennootschappen) zijn geschied. Volgens de statuten bracht dit mee dat de stemrechten die aan de desbetreffende aandelen verbonden zijn, in de genoemde periode waren opgeschort. Het is de Ondernemingskamer niet gebleken dat Meromi en Jeemer aan de minderheidsaandeelhouders (Erbudak als wettelijke vertegenwoordiger, respectievelijk Michael en Rowena) - ook niet desgevraagd - adequate informatie hebben verschaft, volgend op het overlijden van Jan Schram op 28 december 2012, over de uitvoering van artikel 15 van haar respectieve statuten of over de vraag of er in de periode van het (mogelijke) verzuim door de algemene vergadering van aandeelhouders van Meromi en Jeemer besluiten zouden moeten worden (of zijn) genomen waarbij de schorsing van stemrechten aan de orde was. Dit leidt tot de conclusie dat de betrokken aandeelhouders en ook het bestuur van respectievelijk Meromi en Jeemer hun statutaire verplichtingen niet zijn nagekomen, althans - ook hier - onvoldoende openheid hebben betracht over de uitvoering van die verplichtingen. De Ondernemingskamer kan zich niet aan de indruk onttrekken dat het bestuur van respectievelijk Meromi en Jeemer, derhalve Pim Schram, die openheid - mede - niet heeft willen geven, omdat hij niet wenste dat ter zake van de statutenwijziging en de emissie roet in het eten zou worden gegooid.

(…)

De voorzieningenrechter acht het in het licht van de hiervoor weergegeven leer van de Hoge Raad niet “evident” dat Delta met het schenden van de aanbiedingsplicht, het misbruik van de emissie en het misbruik van de verkoop een zelfstandige zorgvuldigheidsnorm jegens Michael en Rowena heeft geschonden. De voorzieningenrechter is terzelfdertijd van oordeel dat vooralsnog ook niet uitgesloten dat de bodemrechter tot de slotsom komt dat daarvan sprake is. Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen van de Ondernemingskamer volgt immers dat dat er een samenhang lijkt te bestaan tussen een aantal door één of meer erven Schram geregisseerde acties, waaronder acties van Delta, waarvan de achterliggende drijfveer lijkt te zijn om de kinderen Erbudak af te houden van verwerving van een (indirect) meerderheidsbelang in Slotervaartziekenhuis totdat “orde op zaken” is gesteld. Daarbij lijken de erven Schram en de vennootschappen waarbinnen zij de scepter zwaaien zo zeer met elkaar te moeten worden vereenzelvigd, dat handelingen van een of meer van die erven in hun onderscheiden hoedanigheden in de betrokken vennootschappen ook betekenis zouden kunnen hebben voor de beoordeling van het handelen van Delta. De voorzieningenrechter is dan ook voorshands van oordeel dat niet reeds op grond van het leerstuk van de afgeleide schade kan worden geoordeeld dat de vorderingen summierlijk ondeugdelijk zijn. Tegen deze achtergrond wordt over de beide kernthema’s in dit geschil het volgende opgemerkt.

Beweerd onrechtmatige emissie

De kinderen Erbudak stellen dat Delta en de erven Schram op schaamteloze wijze hebben geweigerd gevolg te geven aan hun statutaire plicht om hun aandelen in Meromi respectievelijk Jeemer aan hen aan te bieden. Daarop volgde de emissie van 5 miljoen cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van € 5 miljoen door het Slotervaart aan Delta, waardoor Delta in één klap 99,64 % van de aandelen in het Slotervaart Ziekenhuis verwierf. Volgens Delta was deze Emissie een gebaar aan ING, die van Delta verlangde dat zij haar (aandeelhouders) lening achter zou stellen bij het krediet van ING. Dit is echter niet de ware reden. ING wist van tevoren niet van de Emissie en zat daar ook niet op te wachten. Waar het ING om ging was de achterstelling van de Delta-lening bij de vordering van ING. Aan dat verlangen is Delta in zoverre tegemoet gekomen dat zij bevestigde de komende vijf jaren de lening niet op te eisen, waarmee de debt-to-equity-swap al helemaal overbodig werd. De ware reden voor deze Emissie was dan ook om de familie Erbudak weg te verwateren. Daarmee werd de zeggenschap in Slotervaartziekenhuis verschoven naar Delta. De kinderen Erbudak beroepen zich op de notulen van de gecombineerde vergadering van de RvB en de RvC van Slotervaartziekenhuis van 11 maart 2013, waaruit volgens hen onmiskenbaar blijkt dat dit één van de doelstellingen van de emissie was en dat dit was aangeraden door de heer Kalbfleisch als adviseur van het Slotervaart. De notulen vermelden:

“Delta Onroerend Goed BV heeft hierop aangegeven 5 mln. van de lening om te willen zetten in preferente aandelen. PK licht toe dat hierdoor de schuld afneemt, het eigen vermogen toeneemt en de zeggenschap verschuift naar Delta Onroerend Goed BV. Vastgesteld wordt dat de transactie in het belang van het SLZ is. De transactie is van groot belang voor de continuïteit van het ziekenhuis.”

Volgens Delta blijkt uit niets dat de Aandelenemissie zelf onrechtmatig is. De Ondernemingskamer heeft gedaagden juist niet-ontvankelijk verklaard in hun enquêteverzoek tegen het Slotervaartziekenhuis zelf. Daarmee kan de Ondernemingskamer het emissiebesluit zelf – wat een besluit is van een orgaan (AVA) van het Slotervaartziekenhuis en daarmee van het Slotervaartziekenhuis – niet vernietigen. Verder is relevant dat de handeling die Meromi heeft verricht in het kader van de emissie en de statutenwijziging uitsluitend inhoudt dat zij heeft gestemd op de aandelen die Meromi hield in het kapitaal van het Slotervaartziekenhuis. En daarvan bepaalt artikel 2:13 BW zelfs uitdrukkelijk dat een stem niet kan worden vernietigd. Gedaagden behoren zelf ook niet tot de groep belanghebbenden als bedoeld in de artikelen 2:15 en 2:16 BW aangaande het AVA-besluit van het Slotervaartziekenhuis. En als al het voorgaande al anders mocht zijn, dan worden rechten van derden te goeder trouw beschermd. Het gaat volgens Delta in de beschikking van 18 oktober 2013 uitsluitend om een gebrek aan informatieverstrekking en transparantie, richting Erbudak. Dat betekent uiteraard niet dat daarmee sprake is van een onrechtmatige emissie. Bovendien kunnen gedaagden voor een gebrek aan transparantie niet aankloppen bij Delta. Uit de beschikking van de Ondernemingskamer blijkt duidelijk dat de informatievoorziening de verantwoordelijkheid was van het bestuur van Meromi. Delta is geen bestuurder.

De voorzieningenrechter acht de door de kinderen Erbudak gegeven feitelijke lezing van de emissie onvoldoende weersproken. Uit die lezing – en met name de aangehaalde passage uit de notulen – in samenhang met de sub 4.13 aangehaalde passages uit de beschikking van de Ondernemingskamer lijkt te moeten worden geconcludeerd dat de emissie erop was gericht om Erbudak af te houden van het verwerven van een meederheidsbelang in Slotervaartziekenhuis, mogelijk omdat zij na haar schorsing en ontslag als een risico voor de continuïteit van het ziekenhuis werd beschouwd. Het is zeer de vraag of daarmee de grenzen van wat in de verhouding tussen aandeelhouders betamelijk is, niet is overschreden. De omstandigheid dat de terzake relevante besluitvorming door de erven Schram en Delta vennootschapsrechtelijk correct is verlopen c.q. niet via vernietiging van de betrokken besluiten aantastbaar is, zoals Delta heeft betoogd, sluit niet uit dat de bodemrechter de gang van zaken jegens de kinderen Erbudak onrechtmatig zal achten en de participatie daarin door Delta – in welk verband van goede trouw van een derde moeilijk kan worden gesproken – evenzeer.

De waarschijnlijkheid van dat scenario behoeft hier echter niet verder te worden uitgediept. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de kinderen Erbudak tegenover betwisting door Delta niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij door de aandelenemissie als zodanig schade hebben geleden. De emissie heeft immers tot gevolg gehad dat een toen bestaande en opeisbare schuld van € 5 miljoen (uit geldlening aan Delta) werd geconverteerd naar 5 miljoen preferente aandelen. Als de emissie niet had plaatsgevonden was de schuld aan Delta € 5 miljoen hoger gebleven. Daardoor zou uit de verkoopopbrengst alsnog eerst € 5 miljoen naar Delta zijn gegaan, wegens aflossing van de lening. De naar de aandeelhouders toevloeiende restant opbrengst zou niet anders zijn geweest dan de € 3 miljoen die Meromi nu ook al ontvangt. In zoverre wordt de vordering summierlijk ondeugdelijk geacht. Op de vraag naar de aannemelijkheid van de verder verwijderde schade (beslagrekest 1.12) wordt hierna sub 4.36 nog ingegaan.

Beweerd onrechtmatige verkoop

Ook de verkoop is volgens de kinderen Erbudak jegens hen onrechtmatig. Zij wijzen erop dat zij bij de Ondernemingskamer uitvoerig uiteen hebben gezet hoe de verkoop als een “vluggertje” in elkaar is gedraaid: achter de rug van de aandeelhouders van Meromi om en twee dagen vóór de uitspraak van de Ondernemingskamer over het onderzoek en de onmiddellijke voorzieningen bij Meromi. Daarbij is er op gewezen dat Pim Schram opnieuw een tegenstrijdig belang had bij het aangaan van die verkoop. Bij de uitspraak van 18 oktober 2013 werd Pim Schram, vanwege zijn rol bij de Emissie, geschorst als bestuurder van Meromi en vervangen door mr. Insinger, die voor de taak stond om een besluit te nemen of zij al dan niet van de ontbindingsmogelijkheid in de koopovereenkomst gebruik zou maken. Zij liet van aanvang af blijken een voorstander te zijn van de verkoop en haar oren vooral te luisteren te leggen bij het bestuur van Slotervaartziekenhuis. Die hamerde er op dat er sprake was van een financiële noodsituatie en dat het ziekenhuis zonder de deal failliet zou gaan.

Van een financiële noodzaak tot de verkoop is volgens de kinderen Erbudak geen sprake. Dit is aan de hand van de liquiditeitsprognose van het Slotervaartziekenhuis en de ontmaskering van de Q3 cijfers die waren opgesteld door betrokkenen aan de zijde van MCZ, ook uitvoerig aan de orde gekomen op 9 december 2013 bij de Ondernemingskamer, die grote vraagtekens bij de beweerde liquiditeitsproblemen heeft gesteld en haar twijfel op dat punt in de uitspraak van 11 december 2013 scherp tot uitdrukking heeft gebracht. Die uitspraak kwam er volgens de kinderen Erbudak feitelijk op neer dat mevrouw Insinger in haar besluitvorming in overweging moest nemen dat géén van de aangedragen gronden voor de verkoop legitiem was. Zij leek dan ook geen andere keus te hebben dan te ontbinden. Zij moest diezelfde dag nog besluiten aangezien de ontbindingsmogelijkheid op die dag afliep. Na overleg met de belangrijkste stakeholders is mr. Insinger gezwicht voor de druk van ING en Achmea en heeft zij de deal laten doorgaan.

Delta heeft betoogd dat mr. Insinger, voorafgaand aan haar besluit de koopovereenkomst namens Meromi gestand te doen, grondig onderzoek heeft gedaan naar de transactie en naar de toestand van het Slotervaartziekenhuis. Zij heeft zich hierbij mede laten adviseren door KPMG en Rebel Group en het belang van Meromi voorop gesteld. Er is dus volgens Delta sprake van een situatie waarin beide verkopers de transactie willen.

Delta acht met verwijzing naar de opstelling van de belangrijkste stakeholders evident dat de transactie in het belang is van de continuïteit van het Slotervaartziekenhuis. Gedaagden blokkeren met hun beslag een overname waarmee een bedrag van meer dan € 26 miljoen is gemoeid, en waardoor de continuïteit van het ziekenhuis ernstig in gevaar wordt gebracht. Als al geen sprake is van ondeugdelijkheid van de vorderingen van gedaagden in hun geheel, dan is het beslag volgens Delta vexatoir, onder meer wegens de onevenredig zware wijze waarop het ziekenhuis en Meromi zelf door het beslag worden getroffen.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt

Bij de beoordeling van de hiervoor weergegeven stellingen dient voorop te staan dat het belang van Meromi - en in zoverre dus ook het belang van de indirecte aandeelhouders van Meromi - vanaf het aantreden van mr. Insinger - en dus ook bij het nemen van het besluit dat de koopovereenkomst niet werd ontbonden - werd behartigd door een bestuurder die geen tegenstrijdig belang had. De omstandigheid dat de kinderen Erbudak de perceptie hebben dat mr. Insinger haar oor vooral te luisteren legde bij het bestuur van Slotervaartziekenhuis is geen reden om daaraan te twijfelen.

Verder gaat het hier niet om de vraag of Meromi onrechtmatig handelt door de overeenkomst gestand te doen, maar of Delta dat doet. Bij de beoordeling van de opstelling van Delta moet niet uit het oog moet worden verloren dat zij, als gezegd een vordering op Slotervaartziekenhuis heeft van bijna € 21 miljoen. Die (kennelijk ongedekte) vordering is bij een faillissement van Slotervaartziekenhuis, zo al niet waardeloos, dan toch aanzienlijk minder waard dan bij zeker gestelde continuïteit. Zij heeft dus belang bij besluitvorming die er toe bijdraagt dat de continuïteit van het ziekenhuis wordt verzekerd (of bij een arrangement waardoor die vordering anderszins wordt veiliggesteld). In zoverre loopt haar belang parallel aan dat van Meromi. Het trekken van voordeel uit de verkoop kan – gegeven dit belang – op zichzelf bezien bezwaarlijk worden betiteld als misbruik van de verkoop.

De omstandigheid dat dit besluit in de situatie zoals die voorlag op het moment dat mr. Insinger moest beslissen door haar in het belang van Meromi is geacht, dekt bij deze stand van zaken in beginsel ook het besluit van Delta om die koopovereenkomst in die situatie gestand te doen. Dat is alleen anders indien Delta reden had om aan te nemen dat (1) geen redelijk handelend bestuurder in de onderhavige omstandigheden tot het gestand doen van de koop had kunnen besluiten en (2) dat dit besluit tot nadeel voor de kinderen Erbudak leidt dat zij bij het achterwege blijven van de verkoop niet zou lijden.

Ad (1) prima facie ondeugdelijk besluit tot verkoop?

Het kader waarbinnen het besluit van mr. Insinger moet worden geplaatst is door de Ondernemingskamer in de beschikking van 11 december 2013 als volgt uiteengezet.

Al het voorgaande betekent echter nog niet, dat het in het belang van Meromi is om de koopovereenkomst te ontbinden. Of dat het geval is hangt af van alle zich thans voordoende

feiten en omstandigheden en bij de beoordeling daarvan dient de bestuurder van Meromi,

zoals overwogen, de belangen van alle betrokkenen, daaronder begrepen zoals overwogen:

de belangen van de aandeelhouders en die van Slotervaartziekenhuis, te betrekken. Tot die

feiten en omstandigheden behoren

- de wijze van totstandkoming van de koopovereenkomst (in ieder geval; de belangentegenstelling),

- de omstandigheid, dat verschil van mening bestaat over de rechtsgeldigheid van de emissie van 13 maart 2013 en over het bestaan van (een) aanbiedingsverplichting(en),

- de mogelijkheid dat de koopovereenkomst op grond daarvan wordt aangetast,

- de mogelijkheden die er zijn om in het kader van de uitvoering van de

koopovereenkomst de belangen van de betrokkenen bij de opbrengst, in het licht van de

tussen partijen bestaande geschillen, veilig te stellen,

- de hiervoor onder 3.8 besproken feiten en omstandigheden,

- de mate waarin zich een noodsituatie voordoet en het voortbestaan van Slotervaartziekenhuis daadwerkelijk wordt bedreigd, indiende koopovereenkomst wordt ontbonden,

- in dat verband: de mate waarin de schuldeisers bereid zullen zijn om met het oog op de

uitwerking van een alternatief enig verder geduld te oefenen,

- de redelijkheid van de koopprijs en - daarvan wel te onderscheiden - de verdeling daarvan tussen Delta en Meromi,

- de keuze om al dan niet garanties ten gunste van koper respectievelijk verkoper te verstrekken en de invloed daarvan op de prijs,

- het realiteitsgehalte dat een alternatief bod zal worden uitgebracht,

- de mogelijkheid van een hogere opbrengst in geval van een alternatief bod,

- de mate waarin de continuïteit van Slotervaartziekenhuis in enig scenario, gelet op de

aard en intenties van de betrokkenen, al dan niet is gewaarborgd.

Mr. Insinger heeft op de avond van 11 december 2013, de laatste datum van de– verlengde – termijn waarbinnen het beroep op ontbinding open stond, op basis van informatie ontleend aan contacten met Achmea, ING, de koper, Rebel Strategy & Finance BV en Erbudak besloten dat de overeenkomst niet wordt ontbonden. Een beoordeling van de merites van dit besluit dat recht doet aan de complexiteit van de situatie en de vele daarbij betrokken belangen is in dit kort geding niet goed mogelijk. Niet alleen is Meromi in dit geding geen partij (en kan mr. Insinger over haar besluit dus niet worden gehoord), ook zijn uitgewerkte notulen van de besluitvorming op 11 december 2013 niet beschikbaar. Volstaan moet worden met een oordeel op basis van de ter zitting verstrekte informatie over het door mr. Insinger verrichte onderzoek.

Op grond van die informatie wordt aannemelijk geacht dat Slotervaartziekenhuis voor haar continuïteit in de komende maanden afhankelijk is van het krediet -in beide betekenissen van het woord- van een aantal belangrijke stakeholders: ING voor de continuëring van haar kredietfaciliteit, Achmea voor de bevoorschotting van onderhanden werk en de gemeente, die een vordering van 4,5 miljoen euro heeft waarvoor zij een excutoriale titel heeft.

De kinderen Erbudak hebben met verwijzing naar een overgelegde liquiditeitsprognose betoogd dat de liquiditeitspositie aanzienlijk minder zorgelijk is als het ziekenhuis onder verwijzing naar de opstelling van haar stakeholders doet voorkomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat die bedoelde liquiditeitsprognose wellicht als momentopname niet onjuist is, maar onvoldoende lijkt te verdisconteren hoe het verloop van de behoefte ten opzichte van de beschikbare liquiditeit zal zijn indien de stakeholders naar aanleiding van een besluit tot ontbinding van de verkoop hun posities gaan herzien. Uit de brief van Achmea volgt dat zij niet bereid is onderhanden werk te bevoorschotten totdat de vragen in haar brief van 3 december 2013 (hiervoor, 2.20) tot haar genoegen zijn beantwoord. ING heeft gedreigd de beschikbaarheid van de rekening courant faciliteit (9 miljoen euro) verder in te perken indien de onderhavige beslaglegging niet binnen een week ongedaan is gemaakt. De gemeente Amsterdam eist haar vordering op indien de koopovereenkomst wordt ontbonden, terwijl zij anders aflossing in 5 jaar lineair accepteert.

Mr. Insinger heeft de mogelijkheid onderzocht om de stakeholders te laten bewilligen in een stand still tot 1 februari 2014. Achmea heeft laten weten dat haar restrictieve opstelling ook gedurende een standstill zou gelden en ING was alleen tot stand-stil bereid op basis van het uitgangspunt dat de overeenkomst zou doorgaan. Verder was de koper slechts bereid tot verlenging van de termijn met 24 uur, ter fine van het regelen van zekerheid dat de restant koopprijs prompt wordt voldaan.

De kinderen Erbudak hebben ter zitting opgemerkt dat zij aldus het slachtoffer worden van een politiek spel en dat de soep in werkelijkheid niet zo heet wordt gegeten als deze wordt opgediend, omdat de stakeholders ook bij het afketsen van de verkoop de ingenomen posities heroverwegen. Dat betoog miskent echter dat, naar aannemelijk is, de stakeholders de onderhavige verkoop zien als een uitweg uit een situatie van discontinuïteitsrisico die al tien maanden duurt. De aanname dat die heroverweging de continuïteit van het ziekenhuis niet in gevaar brengt lijkt dan ook een sprong in het duister. In ieder geval kan niet worden gezegd dat mr. Insinger zich in de geschetste omstandigheden niet door die aanname had mogen laten leiden.

Tenslotte lijdt het geen twijfel dat de aandeelhoudersruzie, waarvan het onderhavige geschil de laatste manifestatie vormt, hoe dan ook schadelijk is voor de continuïteit en het imago - en mogelijk zelfs het voortbestaan- van het ziekenhuis. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat die ruzie bij ontbinding van de overeenkomst destructiever kan uitwerken dat bij gestanddoening daarvan.

In het licht van deze vaststellingen kan allerminst worden gezegd dat er sprake is van een besluit tot verkoop dat prima facie ondeugdelijk is.

Nadeel dat bij achterwege blijven van verkoop niet zou zijn geleden?

Verder is volstrekt ongewis of het doorgaan van de verkoop tot schade aan de zijde van de kinderen Erbudak heeft geleid of zal leiden. Zij stellen dat dit het geval is op twee gronden:

Wat de eerste grond betreft is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen aanknopingspunten zijn voor de vaststelling dat de partij aan wie is verkocht tot een hoger bod zou zijn te bewegen. Delta heeft terecht betoogd dat de discussie over de wijze waarop separate onderdelen of vermogensbestanddelen in de waardering zijn betrokken van beperkte relevantie is, nu het gaat om een overname going concern.

Voor zover de klacht ziet op de omstandigheid dat de aandeelhouderslening van Delta voor het volle pond in aanmerking is genomen, is mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onvoldoende gesteld om aan te nemen dat dit als schade aan enig onrechtmatig handelen van Delta is toe te rekenen. Indien de continuïteit van het ziekenhuis ook bij het achterwege blijven van de verkoop verzekerd is, zoals de kinderen Erbudak betogen, is er al helemaal geen aanleiding om die vordering in de context van de voorliggende transactie lager te waarderen.

Wat de tweede grond betreft wordt het volgende overwogen. Hiervoor is al aangestipt dat het klimaat voor succesvolle alternatieve trajecten niet gunstig was. Verder was er weinig tijd en boden de stakeholders geen ruimte voor een stand still. Bij gebrek aan gegevens over het alternatief kan de voorzieningenrechter dan ook niet anders dan tot de slotsom komen dat de kans op een faillissement na ontbinding van de koopovereenkomst groter lijkt dan de kans op een profijtelijker deal. Ook aldus bezien kan vooralsnog niet worden gezegd dat de kinderen Erbudak door het doorgaan van de koopovereenkomst schade lijden.

Voor zover de stellingen van de kinderen Erbudak mede aldus moeten worden opgevat dat de schade die zij lijden is veroorzaakt doordat zij zijn afgehouden van het verwerven van een (indirect) meerderheidsbelang in de relevante vennootschappen, en daardoor ook van de mogelijkheid om een – voor de kinderen Erbudak – profijtelijker koers voor de continuïteit van Slotervaartziekenhuis uit te zetten (schade wegens een gemiste kans) geldt evenzeer dat het antwoord op de vraag of er sprake is van schade en in welke omvang dan wel, volstrekt ongewis is. Daarbij kan er niet aan worden voorbijgezien dat de bedoelde kans mede (negatief) wordt beïnvloed door de omstandigheid dat, naar aannemelijk is, Erbudak geen draagvlak meer heeft bij de belangrijke stakeholders, intern en extern, van Slotervaartziekenhuis. Of dit terecht of onterecht is, doet in deze context niet terzake.

De slotsom van al het voorgaande is dat de door de kinderen Erbudak gelegde beslagen moeten worden opgeheven. De vordering onder 3.1.4 is eveneens voor toewijzing vatbaar. Nu niet is gebleken dat andere dan de hiervoor genoemde beslagen zijn gelegd is er geen grond voor toewijzing van het onder 3.1.3 gevorderde.

Wel is er grond de kinderen Erbudak te verbieden opnieuw ten laste van Delta beslag te leggen voor zover door die beslaglegging de uitvoering van de koopovereenkomst wordt verhinderd.

Wat betreft de gevorderde dwangsommen wordt het volgende overwogen.

Een beslag dat in kort geding bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt opgeheven, is vanaf het moment van de uitspraak opgeheven (T&C Rv., 5e druk aant. 3 op art. 705). De gevorderde bevestiging aan Slotervaartziekenhuis en MCZ ligt dan ook in dit vonnis besloten en kan ook door Delta zelf worden gedaan. Verder is het gevolg van voormelde jurisprudentie dat de in deze overeenkomst voorziene grond voor opschorting met deze uitspraak niet langer aanwezig is.

Niet uitgesloten is dat de instrumenterend notaris ter fine van afwikkeling van de transactie verlangt dat de kinderen Erbudak een nadere handeling verrichten, maar op het niet verrichten daarvan behoeft geen dwangsom van € 26,5 miljoen ineens te staan. Dat is anders voor zover het betreft het verbod om opnieuw beslag te leggen. Daarop zal die dwangsom wel worden gesteld.

De vordering onder 3.1.6 strekt tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 5.000,00. Deze vordering is onvoldoende onderbouwd om voor toewijzing in aanmerking te komen.

De kinderen Erbudak zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van Delta worden begroot op:

- dagvaarding €  76,71

- griffierecht 589,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal €  1.481,71

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen als na te melden.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

heft op de door de kinderen Erbudak ten laste van Delta gelegde beslagen op alle aandelen die Delta houdt in het kapitaal van Slotervaartziekenhuis,

heft op de door de kinderen Erbudak ten laste van Delta gelegde beslagen op de vordering van Delta op MCZ tot betaling van de koopprijs voor de aandelen die Delta houdt in Slotervaartziekenhuis ten bedrage van € 5.165.205,48,

veroordeelt de kinderen Erbudak om uiterlijk maandag 23 december 2013 om 18.00 uur de opheffing van de beslagen per deurwaardersexploot te bevestigen aan Slotervaartziekenhuis en MCZ, alsmede om ter zake die opheffing die nadere handelingen te verrichten die de notaris die de transactie tussen Delta, Meromi en MCZ begeleidt blijkens een door deze te geven, en bij exploit aan de kinderen Erbudak te betekenen, voldoende specifieke omschrijving noodzakelijk acht, binnen een werkdag (24 uur) na betekening daarvan,

bepaalt dat de kinderen Erbudak een dwangsom van € 100.000,-- verbeuren indien zij in gebreke mochten blijven aan de veroordeling onder 5.3 te voldoen, tot een maximum van € 500.000,--,

verbiedt de kinderen Erbudak opnieuw ten laste van Delta beslag te leggen voor zover door die beslaglegging de uitvoering van de koopovereenkomst wordt verhinderd,

bepaalt dat de kinderen Erbudak tezamen, des dat de een betalend, de ander zal zijn bevrijd, een dwangsom verbeuren van € 26,5 miljoen bij overtreding van het onder 5.5 vermelde verbod,

veroordeelt de kinderen Erbudak in de kosten van het geding tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Delta begroot op € 1.481,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de 15e dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

veroordeelt de kinderen Erbudak in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de kinderen Erbudak niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 20 december 2013.1.