Rb. Oost-Brabant, 24-12-2013, nr. C/01/271059 / KG ZA 13-784

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij vonnissen van deze rechtbank van respectievelijk 9 en 17 juli 2013 zijn Benelux Bedrijvengroep Nederland B.V. (hierna te noemen: BBN) en Nogal Wibus failliet verklaard. Mr. Van Oeijen is in beide faillissementen benoemd tot curator. BBN hield zich bezig met het leveren, installeren en onderhouden van zwakstroominstallaties, waaronder alarminstallaties.

Op 17 juli 2013 heeft de curator van BBN een overeenkomst gesloten met BBN Techniek uit hoofde waarvan laatstgenoemde de activa/activiteiten, waaronder het klantenbestand, uit het faillissement van BBN heeft overgenomen.

[gedaagde] is enig aandeelhouder en bestuurder van Jocabus en is van 27 september 2005 tot 29 december 2012 algemeen directeur geweest van BBN. In dat kader is tussen BBN enerzijds en Jocabus en [gedaagde] anderzijds op 22 september 2005 een managementovereenkomst gesloten. In artikel 4 van die managementovereenkomst is een concurrentie- en relatiebeding opgenomen dat luidt als volgt:

“

1. Het is zowel Jocabus als [gedaagde] verboden gedurende de looptijd van deze overeenkomst al dan niet tegen beloning, hetzij direct, hetzij indirect, op welke wijze ook betrokken te zijn bij concurrerende ondernemingen van BBN.

2. Het is zowel Jocabus als [gedaagde] verboden om binnen 2 jaar na het einde van deze overeenkomst zonder schriftelijk toestemming van BBN, relaties, leveranciers of klanten van BBN direct dan wel indirect te benaderen of met hen op welke wijze dan ook contacten te onderhouden, teneinde te bewerkstelligen dat deze relaties, leveranciers of klanten buiten BBN om zaken met Jocabus en /of [gedaagde] of met derden doen die op het terrein liggen waarop BBN werkzaam is en mitsdien een concurrerende activiteit vormen voor BBN.

3. Bij overtreding van de bepaling in de voorgaande leden van dit artikel verbeurt Jocabus / of [gedaagde] aan BBN een direct opeisbare boete van EURO 250.000 voor iedere overtreding onverminderd het recht van BBN om andere (rechts)vorderingen in te stellen, waaronder een vordering tot volledige schadevergoeding.”

Op 19 december 2012 hebben [gedaagde] en Jocabus met onder meer [eiseres], BBN en Nogal Wibus een overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan Jocabus haar aandelen in Nogal Wibus heeft verkocht aan Goedlieb. In artikel 11 van de overeenkomst is het navolgende bepaald:

“Met ondertekening van onderhavige overeenkomst alsmede de akte van levering van aandelen, eindigt eveneens iedere overeenkomst, waaronder maar niet beperkt tot de overeenkomst van opdracht, welke Nogal Wibus en BBN hebben gesloten met de verkoper en [gedaagde] en eindigt eveneens de betaling van de daaruit voortvloeiende (management)vergoedingen.”

In artikel 8 van de overeenkomst van 19 december 2012 is een concurrentie- en relatiebeding opgenomen dat luidt als volgt:

“8.1

Het is aan verkoper en/of [gedaagde] verboden om gedurende een periode van 2 jaar te rekenen vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst, behoudens schriftelijke toestemming van koper en Nogal Wibus en BBN, binnen 150 kilometer van Nogal Wibus en BBN, direct of indirect in dienst te treden bij of op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten voor een onderneming die gelijke of gelijksoortige producten vervaardigt aanbiedt of verhandelt, of die gelijke diensten verleent als Nogal Wibus en BBN of een aan hen gelieerde vennootschap doen, of voor eigen rekening gelijke of gelijksoortige werkzaamheden te verrichten.

8.2

Het is aan verkoper en/of [gedaagde] verboden om gedurende een periode van 2 jaar te rekenen vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst behoudens schriftelijke toestemming van koper en Nogal Wibus en BBN, werkzaamheden te verrichten of werkzaam, behulpzaam of betrokken te zijn, voor of namens ex-cliënten en/of cliënten van Nogal Wibus en BBN of een aan hen gelieerde vennootschap of daarmee contacten te onderhouden (ongeacht op wiens initiatief die plaatsvinden), hetzij om niet of tegen vergoeding, dan wel in strijd met de strekking van dit beding te handelen. Onder (ex-) cliënten wordt in dit verband verstaan relaties, zowel natuurlijke- als rechtspersonen, van Nogal Wibus en BBN en aan hen gelieerde vennootschappen waaraan deze direct of indirect haar (hun) zakelijke diensten verle(e)n(t) en/of de laatste 24 maanden heeft (hebben) verleend, te rekenen vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst.

8.3

Bij iedere overtreding door verkoper en/of [gedaagde] van het bepaalde in de artikelen 8.1 en 8.2 van de onderhavige overeenkomst verbeurt(en) verkoper en/of [gedaagde] aan Nogal Wibus zonder sommatie of ingebrekestelling een direct opeisbare boete van € 10.000,--, te vermeerderen met een bedrag van € 1.000,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt voor zover het een doorlopende overtreding is. Het voorgaande laat onverlet de gehoudenheid van verkoper en/of [gedaagde] tot vergoeding aan Nogal Wibus van alle schade die door het handelen van verkoper en/of [gedaagde] is of zal ontstaan, indien deze schade meer bedraagt dat (de som van) gemeld boetebedrag.”

In artikel 11 van de overeenkomst van 19 december 2012 is de navolgende bepaling opgenomen:

“Met de ondertekening van onderhavige overeenkomst alsmede de akte van levering van aandelen, eindigt eveneens iedere overeenkomst, waaronder maar niet beperkt tot de overeenkomst van opdracht, welke Nogal Wibus en BBN hebben gesloten met de verkoper van [gedaagde] en eindigt eveneens de betaling va de daaruit voortvloeiende (management)vergoedingen.”

[gedaagde] is na beëindiging van de managementovereenkomst met BBN in dienst getreden van CTI Security Telecom B.V. in Helmond (hierna te noemen: CTI) een concurrent van BBN.

[gedaagde] heeft in het kader van zijn dienstverband met CTI klanten die door BBN Techniek van BBN waren overgenomen benaderd met het doel hen te laten overstappen naar CTI.

Bij brief van haar advocaat d.d. 24 september 2013 heeft BBN Techniek [gedaagde] erop gewezen dat het werken voor een concurrent van BBN en het benaderen van klanten van BBN in strijd is met artikel 8 van de overeenkomst van 19 december 2012 en ook onrechtmatig is jegens BBN Techniek. In de brief wordt [gedaagde] gesommeerd zijn onrechtmatige handelwijze te staken. Voorts wordt aanspraak gemaakt op een bedrag van € 188.000,-- aan verbeurde boetes.

[gedaagde] heeft aan de sommatie geen gehoor gegeven.

BBN Techniek c.s. vorderen, samengevat en na vermeerdering van eis:

BBN Techniek c.s. leggen daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

Door het actief benaderen van klanten van BBN Techniek handelt [gedaagde] in strijd met het relatiebeding uit de managementovereenkomst van 27 september 2005. De curator van BBN vordert nakoming van dat beding en een voorschot op de inmiddels door [gedaagde] verbeurde boete. [gedaagde] heeft inmiddels 37 keer het beding overtreden zodat hij 37 keer € 250.000,-- aan boetes heeft verbeurd.

[gedaagde] handelt tevens in strijd met het concurrentie- en relatiebeding uit de overeenkomst van 19 december 2012. Dat beding geldt jegens de curator van BBN, de curator van Nogal Wibus en Goedlieb. Zij vorderen daarom nakoming daarvan. [gedaagde] heeft door de overtreding tevens een boete verbeurd van in totaal € 447.000,-- . De curator van Nogal Wibus vordert een voorschot op dat bedrag.

[gedaagde] handelt door het benaderen van de klanten van BBN onrechtmatig jegens BBN Techniek c.q. pleegt onrechtmatige concurrentie jegens BBN Techniek. [gedaagde] laat zich tegenover de benaderde klanten ook op laagdunkende wijze uit over BBN Techniek.

[gedaagde] heeft getracht klanten van BBN Techniek af te nemen met gebruikmaking van kennis die hij heeft verkregen als directeur van BBN. Hij heeft zelfs gebruik gemaakt van een klantenlijst van BBN.

Door het onrechtmatig handelen van [gedaagde] heeft BBN Techniek inmiddels 11 klanten verloren. Daardoor lijdt zij schade. BBN Techniek vordert een voorschot op schadevergoeding van € 16.700,--, aan gederfde omzet, gemaakte reiskosten en kosten voor juridische bijstand.

[gedaagde] c.s. voeren daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.

Het relatiebeding uit de managementovereenkomst van 27 september 2005 is door het ondertekenen van de overeenkomst van 19 december 2012 komen te vervallen. [gedaagde] en Jocabus zijn daar dus niet meer aan gebonden.

Voor zover het beding nog zou gelden, dan heeft de curator van BBN geen belang bij nakoming daarvan omdat hij door BBN Techniek niet aangesproken kan worden op de beweerde overtreding door [gedaagde].

De curator van BBN kan geen nakoming vorderen van het concurrentie- en relatiebeding uit de overeenkomst van 19 december 2012. In artikel 8.3 is immer bepaald dat een boete niet aan BBN, maar aan Nogal Wibus wordt verbeurd.

De curator van Nogal Wibus heeft geen belang bij nakoming van dat beding. De boedel van Nogal Wibus wordt door de activiteiten van [gedaagde] op geen enkele wijze benadeeld. Het beding is aangegaan voor de achterblijvende c.q. opvolgende aandeelhouder(s) waarvoor de curator van Nogal Wibus niet kan optreden.

De curator van BBN en Nogal Wibus heeft überhaupt geen vordering jegens [gedaagde] c.s. omdat zij niet in verzuim zijn. De curator heeft [gedaagde] c.s. nimmer gesommeerd tot nakoming.

[eiseres] kan aan de overeenkomst van 19 december 2012 geen rechten ontlenen. Dat kan alleen Nogal Wibus zo blijkt uit artikel 8.3 van die overeenkomst.

[gedaagde] c.s. betwisten voorts bij gebrek aan wetenschap dat [eiseres] aandeelhouder is van BBN Techniek. Dat was zij in elk geval niet ten tijde van de activatransactie.

Ook al zou [eiseres] inmiddels aandeelhouder zijn, dan handelen [gedaagde] c.s. jegens haar niet onrechtmatig. Er heeft tussen BBN Techniek en [gedaagde] nimmer enige rechtsverhouding bestaan. Het staat [gedaagde] dan ook vrij om BBN te beconcurreren en daarbij gebruik te maken van persoonlijke goodwill en know how. [gedaagde] betwist dat hij zich grievend heeft uitgelaten over BBN Techniek.

[gedaagde] heeft een dringend belang om weer actief te worden in de beveiligingswereld. Hij is gedwongen door de financiële omstandigheden vertrokken bij BBN mede onder druk van een persoonlijke borgstellig van € 100.000,--. Die borgstelling is door het faillissement alsnog actueel geworden. [gedaagde] zal daarom aan het werk moeten. Het is hem niet gelukt om in een andere branche aan de slag te gaan.

[gedaagde] c.s. betwisten de door BBN Techniek gestelde schade. Het staat niet vast dat de klanten zijn vetrokken als gevolg van de acties van [gedaagde]. Het genoemde uurtarief is daarnaast ongeloofwaardig hoog en de schadeposten zijn niet onderbouwd.

De door de curator gevorderde voorschotten op boetes dienen vanwege het restitutierisico te worden afgewezen,

Inzet van dit kort geding is met name dat het [gedaagde] wordt verboden om te werken voor CTI of een andere concurrent van BBN, Nogal Wibus en aan hen gelieerde ondernemingen en om klanten van hen te benaderen. Grondslag van die vorderingen is nakoming van de concurrentie- en relatiebedingen zoals die zijn opgenomen in de overeenkomsten van 27 september 2005 en 19 december 2012. De vraag die thans voorligt is in hoeverre [gedaagde] (en Jocabus) daar (nog) aan zijn gebonden en wie daarvan nakoming kan vorderen.

In onderdeel a. en b. vordert de curator van BBN nakoming van het concurrentie- en relatiebeding uit de overeenkomst van 27 september 2005. Daarvoor geldt dat voor zover moet worden aangenomen dat het beding niet op grond van artikel 11 van de overeenkomst van 19 december 2012 is komen te vervallen, onvoldoende aannemelijk is dat de curator van BBN belang heeft bij nakoming. Daarbij zij voorop gesteld dat is gesteld noch gebleken dat de curator van BBN door BBN Techniek als koper van onder meer het klantenbestand, wordt of kan worden aangesproken op naleving van het beding door [gedaagde]. In dat kader is van belang dat in artikel 6.2 van de activa-overeenkomst van 17 juli 2013 is bepaald dat de curator op de aan BBN Techniek verkochte en geleverde activa geen enkele garantie wordt gegeven. Deze onderdelen van de vordering zullen daarom worden afgewezen.

In de onderdelen c. en d. vorderen de curator van BBN, de curator van Nogal Wibus en [eiseres] nakoming van het concurrentie- en relatiebeding uit de overeenkomst van 19 december 2012. Dat [gedaagde] en Jocabus aan dat beding zijn gebonden staat vast. De vraag is wie daarvan nakoming kan verlangen. In het licht van hetgeen is overwogen ten aanzien van de onderdelen a. en b. geldt ook voor de dit beding dat de curator van BBN geen belang heeft bij nakoming daarvan: de boedel van BBN wordt door de gestelde overtreding van het beding niet geschaad en de curator kan niet worden aangesproken door derden op naleving ervan. Ook ten aanzien van de curator van Nogal Wibus geldt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van onvoldoende belang bij naleving van het beding. De curator van Nogal Wibus heeft ter onderbouwing van zijn belang verwezen naar hetgeen in de dagvaarding is gesteld ten aanzien van het belang van de curator van BBN. Dat heeft betrekking op de verkoop van de activa van BBN (het klantenbestand) aan BBN Techniek. Een dergelijke situatie doet zich in het faillissement van Nogal Wibus echter niet voor.

Uit het enkele feit dat in artikel 8.3 van de overeenkomst van 19 december 2012 is bepaald dat boetes voor het overtreden van het beding aan Nogal Wibus worden verbeurd, kan niet worden afgeleid dat uitsluitend Nogal Wibus en niet de andere partijen bij de overeenkomst daarvan nakoming kan verlangen. BBN Techniek c.s. hebben in dat licht uitgelegd waarom ervoor is gekozen om uitsluitend Nogal Wibus als begunstigde van de boetes aan te merken. Er zou in dat kader zijn afgesproken dat de boetes tussen [eiseres] en Nogal Wibus achteraf verdeeld zouden worden. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat in elk geval ook [eiseres], de koper van de aandelen en als zodanig partij bij de overeenkomst, naleving van het beding kan verlangen. Daarbij is van belang dat [eiseres] sinds september 2013 aandeelhouder is van BBN Techniek zoals blijkt uit de inschrijving in het handelsregister en ook als zodanig belang heeft bij de naleving van het concurrentiebeding. Dat zij niet betrokken is bij de activaovereenkomst van 17 juli 2013 doet daar niet aan af.

Dat [gedaagde] en Jocabus in strijd handelen met het concurrentie- en relatiebeding uit de overeenkomst van 19 december 2012 is voldoende aannemelijk. Vast staat dat [gedaagde] in dienstverband werkzaam is voor CTI, een concurrent van BBN Techniek die is gevestigd binnen het verboden gebied. Voorts staat vast dat [gedaagde] in die hoedanigheid klanten heeft benaderd die door BBN Techniek zijn overgenomen van BBN in het kader van de activaovereenkomst van 17 juli 2013. Dat blijkt uit de overgelegde producties en wordt door [gedaagde] ook niet betwist. Daarmee zijn de vorderingen onder d. en e. in beginsel toewijsbaar voor zover die zijn ingesteld door [eiseres]. Afweging van de wederzijdse belangen staat echter aan integrale toewijzing in de weg. Daarbij is met name van belang dat [gedaagde] door de faillietverklaring van BBN onevenredig in zijn financiële positie lijkt te worden getroffen en daardoor min of meer gedwongen is om een dienstverband bij een concurrerende onderneming te accepteren. Kennelijk is [gedaagde] vertrokken bij BBN en Nogal Wibus met het idee dat met het aantrekken van de nieuwe investeerder een faillissement kon worden afgewend. Het afwenden van een faillissement was voor [gedaagde] van groot belang omdat hij in privé voor BBN borg staat jegens de Rabobank voor een bedrag van € 100.000,--. Onder die druk heeft [gedaagde] naar het zich laat aanzien genoegen moeten nemen met een voor hem relatief nadelige financiële afwikkeling. BBN is echter alsnog failliet verklaard en daarmee is de borgstelling van [gedaagde] plotseling actueel geworden en hangt hem een aanzienlijke vordering van de Rabobank boven het hoofd. Het belang van [gedaagde] om inkomen te kunnen genereren is evident. [gedaagde] heeft voorts onweersproken gesteld dat hij tevergeefs heeft getracht buiten de branche aan het werk te gaan. Onder voornoemde omstandigheden weegt het belang van [gedaagde] om zijn dienstverband bij CTI te kunnen voortzetten naar het oordeel van de voorzieningenrechter zwaarder dan het belang van [eiseres] bij het staken daarvan. Dat geldt niet voor het benaderen van klanten van BBN, behoudens voor zover het klanten van BBN betreft die inmiddels klant zijn geworden van CTI. Het belang van [eiseres] als aandeelhouder van BBN Techniek dat [gedaagde] de van BBN overgenomen klanten niet benadert om deze te laten overstappen naar CTI weegt zwaarder dan het belang van [gedaagde] om dat te kunnen blijvend doen. Door [gedaagde] is ook niet gesteld waarom hij die klanten zou moeten kunnen blijven benaderen. Dat leidt tot de slotsom dat onderdeel c. van de vordering zal worden afgewezen en onderdeel d. voor zover die is ingesteld door [eiseres], (gedeeltelijk) zal worden toegewezen. De dwangsom zal worden beperkt als na te melden.

Onderdelen e. en f. zijn ingesteld door BBN Techniek en strekken tot een verbod om kort gezegd te werken voor of contact te hebben met klanten van BBN Techniek. Grondslag van dit onderdeel van de vordering is onrechtmatige daad en meer in het bijzonder onrechtmatige concurrentie. Of aan de daarvoor geldende vereisten is voldaan, is de vraag. Daarbij doet zich de bijzondere situatie voor dat [gedaagde] uit hoofde van zijn functie als directeur van BBN kennis heeft van het klantenbestand dat BBN Techniek van BBN heeft overgenomen, maar dat tussen BBN Techniek en [gedaagde] geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan. De situatie is daarmee anders dan die waarin klanten worden benaderd door een ex-werknemer waar de criteria voor onrechtmatige concurrentie die door de advocaat van BBN Techniek zijn aangehaald voor gelden. Dat neemt niet weg dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende grond bestaat om [gedaagde] (en Jocabus) bij wijze van ordemaatregel voorlopig te verbieden om klanten van BBN Techniek te benaderen. Daarbij is van belang dat voldoende aannemelijk is dat [gedaagde] op stelselmatige basis klanten benadert die BBN Techniek heeft overgenomen van BBN (en waarvoor zij dus heeft betaald) met de bedoeling die klanten te laten overstappen naar CTI onder het aanbod van lager tarief dan BBN Techniek rekent. [gedaagde] maakt daarbij zelfs gebruik van een lijst met klanten van BBN waarop hij bijhoudt welke klanten hij heeft benaderd of niet kan benaderen. Daarmee wordt het bedrijfsdebiet van BBN Techniek stelselmatig en structureel afgebroken. Mede gelet op de wederzijdse belangen, waarbij met name het belang van BBN Techniek om de klanten waarvoor zij heeft betaald te kunnen behouden zwaar weegt, bestaat voldoende grond om [gedaagde] (en Jocabus) voorlopig te verbieden om klanten die BBN Techniek van de curator van BBN heeft overgenomen te benaderen. Daaraan zal een dwangsom worden verbonden als na te melden. Voorshands meent de voorzieningenrechter dat BBN Techniek geen (spoedeisend) belang heeft bij haar vordering onder f. omdat voormalige klanten van BBN die zijn overgestapt naar CTI niet licht hun contracten met CTI zullen beëindigen en een contract met BBN Techniek zullen sluiten.

De onderdelen g., h. en i. hebben betrekking op voorschotten op beweerdelijk verbeurde boetes en geleden schade. Daarvoor geldt het volgende. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

Aan de hierboven genoemde criteria wordt in het onderhavige geval niet voldaan. Het ontbreekt de curator en BBN Techniek aan voldoende spoedeisend belang. Daarnaast is de omvang van de gestelde vorderingen mede gelet op hetgeen hierboven is overwogen onvoldoende aannemelijk en lijkt het restitutierisico dat [gedaagde] en Jocabus lopen op het eerste gezicht groot te zijn. Afweging van de wederzijdse belangen leidt daarom tot afwijzing van deze vorderingen.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

De voorzieningenrechter

verbiedt [gedaagde] en Jocabus om vóór 20 december 2014 klanten van BBN, Nogal Wibus en aan hen gelieerde vennootschappen te benaderen of met hen op welke wijze dan ook contact te onderhouden, behoudens voor zover het klanten van BBN betreft die inmiddels klant zijn van CTI,

veroordeelt [gedaagde] en Jocabus om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,

verbiedt [gedaagde] en Jocabus om vóór 20 december 2014 op enigerlei wijze te benaderen of contact te hebben met klanten van BBN Techniek die behoren tot het klantenbestand dat BBN Techniek heeft overgenomen van de curator van BBN in het kader van de activaovereenkomst van 17 juli 2013, behoudens voor zover het klanten van BBN betreft die inmiddels klant zijn van CTI,

veroordeelt [gedaagde] en Jocabus om aan BBN Techniek een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.3. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,

bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2013.