12.4.3.4 Art. 6:162 lid 2 BW: schending verkeersnorm en geboden en verboden

Indien een vernietigde beschikking geen inbreuk maakte op een subjectief recht,1 kan er nog steeds sprake kan zijn van een onrechtmatige daad bestaande uit handelen in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.2 In par. 12.2.3.3 is hierop reeds vooruitgelopen. In die paragraaf werd onder meer ingegaan op de situatie dat een gedaagde in een vonnis is veroordeeld tot een doen of nalaten en een dwangsom is gesteld op de niet-naleving van het vonnis. Indien eiser vervolgens dreigt met executie van de dwangsommen, gedaagde zich aan het vonnis houdt, maar dat vonnis in appel geen standhoudt, is sprake van een onrechtmatige daad van eiser. De vraag is of de onrechtmatigheid schuilt in een dreiging met inbreuk op een recht (namelijk door middel executie van dwangsommen), of dat het enkele verlangen van de naleving van een (later vernietigde) veroordeling tot een doen of nalaten reeds onrechtmatig is vanwege strijd met hetgeen men betaamt volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer.

Die – bij mijn weten in de rechtspraak nog onbeantwoorde – vraag is in het kader van dit onderzoek van belang. Indien de ondernemingskamer namelijk bij wijze van onmiddellijke voorziening een gebod of verbod uitspreekt, verbindt zij daar slechts zelden een dwangsom aan.

In de praktijk is dat veelal genoeg voor de werking van (onmiddellijke) voorzieningen, omdat partijen de beschikkingen van de ondernemingskamer al dan niet knarsetandend accepteren. Daarvoor bestaan in mijn beleving verschillende redenen. Verwezen zij naar par. 8.6.1.

Wat de motieven ook zijn, voorop staat dat het positief is als de bevelen van de ondernemingskamer worden gehoorzaamd. In par. 12.3.3.2 is dat reeds ter sprake gekomen. In het verlengde daarvan meen ik dat justitiabelen hun recht op schadevergoeding vanwege – achteraf bezien: ten onrechte – getroffen (onmiddellijke) voorzieningen niet zouden hoeven veilig te stellen door net zo lang te muiten tegen de door de ondernemingskamer opgelegde bevelen totdat een dwangsom wordt opgelegd en gedreigd moet worden met executie daarvan.3 Mede om die reden zou iemand in beginsel zijn schade vergoed moeten kunnen krijgen op grond van onrechtmatige daad, indien hij in een eigen vermogensrechtelijk belang is geschaad doordat hij zich heeft gehouden aan door de ondernemingskamer opgelegde bevelen en deze achteraf zijn vernietigd.

Een andere reden daarvoor is dat personen die in een vermogensrechtelijk belang worden geschaad door ten onrechte opgelegde overheidsdwang mijns inziens moeten worden gecompenseerd.