Rb. 's-Gravenhage, 25-07-2012, nr. 421516 / KG ZA 12-632

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: 421516 / KG ZA 12-632

Vonnis in kort geding van 25 juli 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Verkuil & Moree B.V.,

gevestigd te Streefkerk,

eiseres,

advocaat mr. S. Veling te Rotterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Rijswijk,

zetelende te Rijswijk,

gedaagde,

advocaat mr. M.C. Pinto te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Verkuil & Moree' en 'de gemeente'.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 juli 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Verkuil & Moree is een hoveniersbedrijf. Zij heeft ingeschreven op de Europese openbare aanbesteding voor het werk "Maaien extensieve grassen", gehouden door de gemeente. Het gunningscriterium is de laagste prijs. In het bestek van de aanbesteding staat voorts onder meer vermeld:

"0.02 PROCEDURE

Europese openbare aanbesteding overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005)

(...)

0.04 INSCHRIJVING

(...)

5. De gegevens, die door de inschrijver moeten worden overgelegd om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk als bedoeld in hoofdstuk 2 van de ARW 2005 zijn:

a. bij de inschrijving:

- een ingevulde en ondertekende model "eigen verklaring" (zie bijlage) oa. inzake:

- zijn inschrijving in het handelsregister;

- zijn vestigingsnummer;

- zijn inschrijving bij een bedrijfsvereniging;

- zijn loon- en omzetbelastingsnummer.

- een ingevulde en ondertekende model "K-formulier" (zie bijlage) inzake: verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving.

Model K is als bijlage toegevoegd bij de Eigen Verklaring bij het bestek.

Ingevolge artikel 2.25 van het ARW 2005 vormt de ondertekende "Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving" (Model K) onderdeel van de aanbieding. De Aanbestedende Dienst wijst er uitdrukkelijk op dat de Eigen Verklaring en Model K bij de aanbesteding meegestuurd dienen te worden. Het ontbreken van één of beide stukken op het moment van aanbesteden leidt onherroepelijk tot ongeldigheid van de aanbieding."

1.2. Bij brief van 5 april 2012 heeft de gemeente onder meer aan Verkuil & Moree bericht:

"Na het tijdstip van de aanbesteding zijn wij er door het CROW op gewezen dat het bestek SB-03-2012 een storende omissie bevat. (...) Wij hebben de bestekstekst gecorrigeerd. (...)

Wij hebben van u en de andere inschrijvers uw inschrijving ontvangen. Op basis van de foute bestekstekst kunnen en willen wij niet tot gunning overgaan. Herstel van de fout is noodzakelijk.

Wij achten het echter niet nodig om de aanbesteding te stoppen en tot een heraanbesteding over te gaan, maar wij verzoeken u en de andere inschrijvers om een nieuwe inschrijving te doen, waarbij u zich hebt kunnen baseren op het gecorrigeerde bestek.

Het tijdstip van aanbesteding is: 25 april 2012 om 11:00 uur, plaats Bogaardplein 15 te Rijswijk.

U dient de volgende bescheiden bij uw nieuwe inschrijving in te dienen: Inschrijvingsbiljet en Inschrijvingsstaat."

1.3. Verkuil & Moree heeft zich opnieuw ingeschreven op de aanbesteding.

1.4. Op 25 april 2012 is door [X.] van de gemeente een "proces-verbaal van aanbesteding" opgemaakt, waarin onder meer staat vermeld:

"Op woensdag 25 april 2012 om 11:00 uur Bogaardplein 15 te Rijswijk is door mij, [X.], senior-projectcoördinator Realisatie, namens [Y.], hoofd van de afdeling Stadsbeheer te Rijswijk overgegaan tot het openen van de inschrijvingsbiljetten voor de aanneming van:

Besteknummer SB-03-2012 "Rijswijk, Extensieve grassen 2012".

(...)

Het betreft een heraanbesteding van de aanbesteding van 22 maart 2012. Voor de heraanbesteding zijn dezelfde partijen uitgenodigd die bij de aanbesteding aanwezig waren. Bij de aanbesteding zijn de K-formulieren en Eigen Verklaringen van alle gegadigden ingeleverd. Die zijn ook geldig voor de heraanbesteding.

Bij de gehouden aanbesteding conform de ARW 2005 zijn 8 inschrijvingen gedaan, waarvan de onderstaande staat is opgemaakt.

<img src="/uitspraakimages/AAA/AAA003061.gif" alt="<tabel>"/>

InschrijverWoonplaatsAanneemsom, excl. BTWBijzonderhedenVerkuil & Moree BVStreefkerk€ 51.245,-Aannemingsbedrijf M.J. Smits B.V.Nederhemert€ 54.400,-(...)

25 april 2012

Opgemaakt te Rijswijk,"

1.5. Op 1 mei 2012 heeft de gemeente aan Verkuil & Moree bericht dat zij voornemens is de opdracht aan haar te gunnen.

1.6. Bij brief van 25 mei 2012 heeft de gemeente aan Verkuil & Moree bericht:

"Binnen de Alcateltermijn is door één van de andere inschrijvers, Aannemersbedrijf M.J. Smits BV, bezwaar gemaakt. De inschrijver stelt zich - kort en zakelijk weergegeven - op het standpunt dat de inschrijving van Verkuil & Moree ongeldig is, omdat Verkuil & Moree bij de inschrijving op 25 april 2012 geen model K verklaring heeft ingediend. (...)

De voorschriften ter zake van de model K verklaring en de handhaving daarvan door de civiele rechter blijkens de vaste jurisprudentie is streng. Fouten met de model K verklaring zijn niet herstelbaar. Desondanks meenden wij als gemeente dat - gelet op het feit dat het een nieuwe inschrijving op een gecorrigeerd bestek in de zelfde aanbestedingsprocedure betrof - de reeds ingeleverde model K verklaringen als geldig mochten beschouwen. Wij hebben ons echter genoodzaakt gezien om ons standpunt hierover te herzien.

(...)

Voorts betekent het bovenstaande dat de gemeente zich genoodzaakt ziet haar voornemen om aan Verkuil & Moree te gunnen hierbij in te trekken. Voor de inschrijvers waarvan blijkens het proces verbaal geldt dat zij bij de inschrijving op 25 april 2012 geen formulier model K hebben ingediend geldt dat hun inschrijving alsnog ongeldig moet worden verklaard.

Wij zullen de inschrijving en de ingediende bescheiden van Aannemersbedrijf M.J. Smits thans op volledigheid en juistheid controleren."

1.7. Op 6 juni 2012 heeft de gemeente Verkuil & Moree bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Aannemersbedrijf M.J. Smits B.V.

2. Het geschil

2.1. Verkuil & Moree vordert primair de gemeente te verbieden het werk aan een ander te gunnen dan aan Verkuil & Moree, alsmede de gemeente te gebieden het werk alsnog te gunnen aan Verkuil & Moree en subsidiair de gemeente te gebieden over te gaan tot heraanbesteding.

2.2. Daartoe voert Verkuil & Moree het volgende aan. Verkuil & Moree heeft in de onderhavige aanbestedingsprocedure wel degelijk een rechtsgeldige model K-verklaring overgelegd, namelijk ter gelegenheid van de inschrijving op 22 maart 2012. Nadat het bestek door de gemeente was gecorrigeerd, heeft de gemeente expliciet aangegeven dat het niet nodig was tot een geheel nieuwe aanbesteding over te gaan, maar dat slechts nieuwe inschrijvingen behoefden te worden gedaan. Verkuil & Moree heeft bij de tweede inschrijving nauwkeurig de aanwijzingen van de gemeente opgevolgd. De gemeente heeft in haar brief van 5 april 2012 aangegeven welke bescheiden bij de nieuwe inschrijving gevoegd dienden te worden, namelijk een inschrijvingsbiljet en een inschrijvingsstaat. De gemeente heeft zodoende zelf kenbaar gemaakt dat een nieuwe model K-verklaring niet nodig was. Dat standpunt van de gemeente blijkt ook duidelijk uit het proces-verbaal dat na de aanbesteding is opgemaakt.

Voor zover de overgelegde model K-verklaring niet geldig zou zijn voor de tweede inschrijving is Verkuil & Moree van mening dat de gemeente met haar brief van 5 april 2012 feitelijk van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: 'ARW 2005') is afgeweken. Deze afwijking is toegestaan, nu toepassing van het ARW 2005 niet dwingend is voorgeschreven voor gemeenten en de gemeente de afwijking vóór het moment van aanbesteden aan alle potentiële inschrijvers op gelijke wijze heeft meegedeeld. De inschrijving van Verkuil & Moree is dan ook wel degelijk geldig en is door de gemeente ten onrechte als ongeldig terzijde gelegd. Omdat Verkuil & Moree met de laagste prijs heeft ingeschreven, dient de opdracht aan haar te worden gegund.

Verkuil & Moree is subsidiair van mening dat zij en de andere vier inschrijvers die geen nieuwe model K-verklaring hebben ingediend door de gemeente zodanig op het verkeerde been zijn gezet dat de aanbestedingsprocedure niet meer voldoet aan de beginselen van het aanbestedingsrecht. Gelet op de door de gemeente verstrekte informatie kan niet langer gezegd worden dat alle voorwaarden en modaliteiten zijn geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Ook is er geen sprake geweest van dezelfde kansen voor alle inschrijvers.

2.3. De gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Partijen twisten allereerst over de vraag of Verkuil & Moree bij haar tweede inschrijving op de aanbesteding een model K-verklaring diende over te leggen. In dat kader wordt vooropgesteld dat het ARW 2005 in artikel 2.25.3 bepaalt dat een model K-verklaring bij inschrijving dient te worden overgelegd. Die tekst laat aan duidelijkheid niet te wensen over. De gemeente heeft in het bestek het ARW 2005 op de onderhavige aanbesteding van toepassing verklaard en voornoemd vereiste nog eens in het bestek herhaald. Aan Verkuil & Moree moet worden toegegeven dat de gang van zaken bij de onderhavige aanbesteding uitzonderlijk is, aangezien een tweede keer moest worden ingeschreven op dezelfde aanbesteding. Dat laat echter onverlet dat de specifieke aard van een model K-verklaring verhindert dat deze wordt hergebruikt bij een nieuwe inschrijving. Blijkens de toelichting op artikel 3.33.2 ARW 2004 (dat nagenoeg gelijkluidend is aan artikel 2.25.3 ARW 2005) heeft de model K-verklaring tot doel dat de betreffende bestuurder zich uitdrukkelijk van het proces van aanbesteding op de hoogte stelt. Achtergrond van dit voorstel is dat het kabinet zich, naar aanleiding van de Parlementaire Enquête Bouwnijverheid, op het standpunt heeft gesteld dat het hoogste management van een aanbieder moet worden verplicht tot het afleggen van een schriftelijke verklaring waaruit blijkt dat de Mededingingswet op geen enkele wijze is overtreden, zodat eventueel een strafrechtelijke vervolging van het management wegens valsheid in geschrifte mogelijk wordt. Het toestaan van de mogelijkheid om bij een nieuwe inschrijving terug te vallen op de model K-verklaring van de eerdere inschrijving, strookt niet met het hiervoor geschetste doel dat met deze verklaring wordt beoogd. Dat een model K-verklaring niet voor een latere inschrijving van kracht kan zijn, volgt ook uit de tekst van die verklaring, waarin de ondergetekende verklaart dat de onderhavige inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. De model K-verklaring die Verkuil & Moree bij haar inschrijving van 22 maart 2012 heeft gevoegd, kan dan ook niets zeggen over de wijze waarop haar inschrijving van 25 april 2012 tot stand is gekomen.

3.2. Nu de gemeente (vrijwillig) de bepalingen van het ARW 2005 van toepassing heeft verklaard op haar aanbesteding, stond het haar niet vrij om de eis ten aanzien van het overleggen van een model K-verklaring te laten vallen, ook niet na mededeling daarvan aan alle inschrijvers. Indien aan de inschrijvers nadere stukken worden verschaft, kan daarin weliswaar het bestek worden verduidelijkt, maar kan langs deze weg niet de betekenis worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht - waaronder de voorwaarden voor het doen van een geldige inschrijving - zoals die in het bestek zijn geformuleerd. De belanghebbende marktdeelnemers hebben zich daar immers rechtmatig op gebaseerd voor hun beslissing om een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien (Hof van Justitie van de EU, 10 mei 2012, Zaak C-368/10). Niet valt uit te sluiten dat marktdeelnemers hebben besloten om van deelneming af te zien terwijl zij wel zouden hebben deelgenomen indien zij op de hoogte waren geweest van het laten vallen van de eis tot het overleggen van een model K-verklaring. Geoordeeld wordt dan ook dat Verkuil & Moree gehouden was opnieuw een model K-verklaring over te leggen. Nu zij dat niet heeft gedaan, dient haar primaire vordering te worden afgewezen.

3.3. Partijen twisten voorts over de vraag of onderhavige aanbestedingsprocedure voldoet aan de beginselen van het aanbestedingsrecht. Verkuil & Moree stelt dat die beginselen zijn geschonden doordat de gemeente haar met de verstrekte informatie op het verkeerde been heeft gezet.

3.4. Een van de elementaire beginselen van het aanbestedingsrecht is het transparantiebeginsel. Uit het Succhi di Frutta-arrest (Hof van Justitie van de Europese Unie 29 april 2004, C-496/99) volgt dat het transparantiebeginsel in essentie ten doel heeft te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

3.5. De gemeente heeft op 5 april 2012 een brief gestuurd aan Verkuil & Moree waarin zij heeft vermeld dat bij de nieuwe inschrijving een Inschrijvingsbiljet en een Inschrijvingsstaat dienden te worden gevoegd. Hoewel aan de gemeente moet worden toegegeven dat hiermee het vereiste van overlegging van de bescheiden als vermeld in artikel 0.04 van het bestek niet expliciet terzijde is geschoven, is van belang dat de gemeente ter zitting heeft erkend dat het van meet af aan haar bedoeling is geweest dat minstgenomen een aantal verklaringen niet opnieuw behoefde te worden aangeleverd bij de tweede inschrijving. Het had op de weg van de gemeente gelegen om daar al ten tijde van de uitnodiging tot het doen van een nieuwe inschrijving duidelijkheid over te verschaffen aan de inschrijvers. Dat er verwarring is ontstaan bij de inschrijvers over de eis uit artikel 2.25.3 ARW 2005, blijkt wel uit het feit dat vijf van de acht inschrijvers geen model K-verklaring bij de tweede inschrijving hebben overgelegd en drie inschrijvers wel. Daarbij komt dat de gemeente in ieder geval op het tijdstip waarop het proces-verbaal van de aanbesteding is opgemaakt zelf in de veronderstelling verkeerde dat de eerder overgelegde model K-verklaringen ook geldig waren bij de nieuwe inschrijving. Die veronderstelling wordt immers zonder enig voorbehoud in het proces-verbaal van de aanbesteding vermeld. Vaststaat ook dat de gemeente in eerste instantie voornemens was de opdracht aan Verkuil & Moree te gunnen en pas na een klacht van een andere inschrijver daarover haar standpunt ten aanzien van de model K-verklaring heeft herzien. Deze gang van zaken weerspreekt de stelling van de gemeente dat zij op de bijeenkomst van 25 april 2012 heeft meegedeeld aan de inschrijvers dat nader onderzoek zou volgen naar de vraag of het opnieuw overleggen van een model K-verklaring noodzakelijk was, maar maakt veeleer aannemelijk dat de gemeente - zoals Verkuil & Moree stelt - aan de inschrijvers heeft meegedeeld dat een nieuwe model K-verklaring niet nodig was.

3.6. De gemeente diende in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst nauwgezet de door haarzelf van toepassing verklaarde criteria in acht te nemen gedurende de gehele aanbestedingsprocedure. Dat zij dat met haar brief van 5 april 2012, waarin zij afwijkt van een vereiste uit het ARW 2005 en het bestek, bewust heeft nagelaten, volgt ondubbelzinnig uit het proces-verbaal van 25 april 2012. Geconcludeerd wordt dan ook dat niet alle eisen van de aanbesteding op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten zijn geformuleerd en toegepast, zodat het transparantiebeginsel is geschonden. Dat de door de gemeente verstrekte informatie in strijd is met bepalingen uit het ARW 2005, kan niet aan Verkuil & Moree worden tegengeworpen. Onder voornoemde omstandigheden kon dan ook niet van Verkuil & Moree verwacht worden dat zij zelfstandig onderzoek zou verrichten naar de juistheid van de informatie van de gemeente. De subsidiaire vordering van Verkuil & Moree, strekkende tot heraanbesteding, is gelet op het voorgaande toewijsbaar op na te melden wijze.

3.7. De gemeente zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- gebiedt de gemeente over te gaan tot heraanbesteding, voor zover de gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen;

- veroordeelt de gemeente in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Verkuil & Moree begroot op € 1.467,17, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 575,-- aan griffierecht en € 76,17 aan dagvaardingskosten;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2012.

hvd