Rb. Midden-Nederland, 09-10-2019, nr. NL19.3912

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidMULTI-BOUWSYSTEMEN B.V., gevestigd te Soest , verweerster, hierna te noemen: MBS, advocaat: mr. J.E. van der Wolf te Soest.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In 2005 heeft MBS in opdracht van [eiser sub 2] c.s. een onafgewerkte geprefabriceerde betonkelder geplaatst. Het werk is in 2005 opgeleverd. Kort na de oplevering van de kelder is een lekkage opgetreden. MBS heeft dit probleem meteen verholpen.

Ook eind 2012 heeft [eiser sub 2] c.s. melding gemaakt van een lekkage in de kelder. MBS heeft vervolgens begin 2013 twee verticale naden door [bedrijfsnaam 1] laten injecteren.

Op 8 september 2017 heeft [eiser sub 2] c.s. opnieuw melding gemaakt van een lekkage in de kelder. MBS heeft vervolgens [bedrijfsnaam 1] ingeschakeld om de oorzaak van de lekkage te achterhalen.

Op 5 oktober 2017 heeft MBS, het volgende advies aan [eiser sub 2] c.s. gegeven:

“Geachte heer [eiser sub 2] ,

Met het onstuimige weer van de laatste dagen krijgen we meerder meldingen met

vergelijkbare problematiek.

Uw kelder staat permanent tot circa 75 centimeter in het grondwater en heeft niet

permanent voor overlast gezorgd.

Nu, na de heftige regen in combinatie met de wind, heeft het onstuimige weer opnieuw

voor veel lekkage gezorgd.

Helaas is op de bestaande vloer een cementdekvloer met vloerverwarming aangebracht

dus de aansluiting met de beton vloer is niet zichtbaar.

Onze deskundige [A] [website]

denkt dat het water binnen komt via de aansluiting tussen de elementen via de

aansluiting plafond-kelderwand.

Deze aansluiting ligt een aardig stukje onder het maaiveld. Twee van de vier zijdes

grenzen aan de buren en zijn niet te bereiken.

Deze boven-aansluiting valt niet onder onze verantwoording maar is de verantwoording van de aannemer van de bovenbouw.

Wij hebben u via [A] (onze deskundige) geadviseerd als de lekkage weer

een beetje is gestopt om een tuinslang tegen de gevel aan te brengen om te kijken wat de exacte oorzaak van de lekkage is.”

Vervolgens heeft [eiser sub 2] c.s. het [bedrijfsnaam 2] (hierna: [bedrijfsnaam 2] ) ingeschakeld. MBS heeft de bouwtekeningen van de kelder aan [bedrijfsnaam 2] ter beschikking gesteld. MBS heeft [eiser sub 2] c.s./ [bedrijfsnaam 2] geadviseerd/gevraagd om extra onderzoek te doen naar de zich onder het maaiveld bevindende bovenaansluiting. Dit omdat de kelder volgens haar jarenlang geen klachten kende, terwijl de kelder wel permanent in het grondwater stond. [eiser sub 2] c.s. heeft dit geweigerd.

Op 13 oktober 2017 heeft [bedrijfsnaam 2] de woning van [eiser sub 2] c.s. bezocht en de kelder bezichtigd. MBS was daarbij niet aanwezig.

Op 23 oktober 2017 heeft [bedrijfsnaam 2] een definitief rapport uitgebracht. Dit rapport is ook aan MBS gezonden. Het rapport van [bedrijfsnaam 2] is gebaseerd op waarnemingen, mededelingen en verkregen informatie. In het rapport staat – voor zover relevant – het volgende:

“Vraag 2 Wat betreft de schadeoorzaak?

Antwoord In de afwerkvloer van de kelder is vloerverwarming opgenomen, deze blijft op een constante waterdruk. Hiermee is een lekkage vanuit de vloerverwarming uitgesloten.

Afgaande op de mededeling van uw cliënten heeft de lekkage een permanent karakter, elke dag circa 20 liter water. Onderzoek naar de heersende grondwaterstanden in de directe omgeving van de kelder toont aan dat de voeg tussen de keldervloer en de kelderwanden zich tussen de 1 meter en 175 meter in het grondwater bevindt. Dit betekent een redelijk constante waterdruk op de voegen van de kelder.

Afgaande op de tekeningen van uw cliënten en van de wederpartij zijn de voegen van de kelder met een voegvulling (gietmortel K70) gevuld. Volgens mededeling van uw cliënten is deze gietmotel van boven in de verticale voegen aangebracht, verdichting van de voegvulling is niet mogelijk.

Ondergetekende is er met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid van overtuigd dat de horizontale/ verticale voegafdichtingen niet waterkerend zijn aangebracht/ uitgevoerd. Tijdens de werkzaamheden is de bouwput middels bronbemaling drooggehouden. Als grondkering is een zogenaamde Berliner wand geplaatst.

De constante druk van het grondwater zorgt dan voor een constante inwatering welke circa 20 liter water per dag bedraagt. Alleen drastisch destructief onderzoek, onder het grondwaterniveau, zal hierin het onomstotelijk bewijs kunnen leveren.

Vraag 3 Is or sprake van een causaal verband tussen de geconstateerde gebreken/schade en het handelen/nalaten van de wederpartij?

Antwoord Met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan gesteld worden dat het niet goed aanbrengen/ verdichten van de voegvulling van de kelderelementen in de horizontale en verticale voegen de oorzaak van de lekkage is. Het aanbrengen van deze voegvullingen is de verantwoording van de wederpartij.

Doordat er geen lekkageproblemen zijn vanuit de elementvoegen tussen de wanden en het plafond mag gesteld worden dat de bewering van de wederpartij dat juist die aansluiting de lekkage zou veroorzaken, onjuist is.

Vraag 4 Wat betreft de schadevaststelling op basis van herstel en/of waardevermindering?

Antwoord Injecteren van de horizontale en verticale voegen tussen de kelder elementen en de keldervloer is de meest eenvoudige manier om de kelder waterdicht te krijgen. Echter, deze behandeling is niet altijd in een keer succesvol en dient mogelijk plaatselijk enkele malen te worden herhaald.”

Bij brief van 30 oktober 2017 stelt (de gemachtigde van) [eiser sub 2] c.s., verwijzend naar het rapport van [bedrijfsnaam 2] , dat de lekkage in de kelder MBS valt toe te rekenen en sommeert haar om binnen 14 dagen de lekkage volgens de eisen van goed en deugdelijk werk te verhelpen.

In een e-mail van 2 november 2017 reageert MBS op het rapport van [bedrijfsnaam 2] . MBS schrijft – voor zover relevant – het volgende:

“(…)

Blijkbaar heeft U (met de opdrachtgever) niet gekozen voor het door ons voorgestelde, zeer simpele, eenvoudige en doeltreffende middel om met een tuinsproeier onderzoek te doen naar doorslag van de gevel en de aansluiting van de kelderwanden op de bovenbouw.

(…)

Blijkens de rapportage heeft [bedrijfsnaam 2] zich beperkt tot een waarschijnlijkheidsanalyse waarin ze vermelden dat er eigenlijk extra destructief onderzoek nodig is om de echte oorzaak vast te stellen (zie antwoord op vraag 2)

De opsteller van het rapport is er van overtuigd dat de voegafdichting niet waterkerend zijn uitgevoerd (..)

Wij hebben reeds gemeld dat de kelder al 12 jaar oud is en minstens 10 jaar droog en staat en constant 1,5 meter in het permanente grondwater staat.

Hij heeft ook blijkbaar niet ontdekt dat er aan de binnenzijde van de wanden een zogenaamde 'negatieve' afdichting is aangebracht op de plaatsen waar de Berliner wand aan de buitenzijde het coaten heeft verhinderd.

De constatering die we opmaken uit het antwoord op vraag 3 naar het causaal verband dat er geen

lekkageproblemen zijn tussen wanden en plafond en dat er daarom geen water in de voeg naar beneden kan zakken is een foute veronderstelling die dikwijls door onze ervaringspraktijk wordt gelogenstraft.

Er zijn dus omissies in de grondigheid van het uitgevoerde onderzoek.

Wij vinden dat [bedrijfsnaam 2] 1 vraag te weinig stelt en beantwoord: dat is de vraag die wij hebben wij gesteld: komt het water uit de bovenbouw?

Dat is heel simpel te onderzoeken door water in de spouw te laten vloeien (sproeier) en te kijken of er beneden (binnen) een toename van water in de kelder merkbaar is.

Dan zakt het (regen)water namelijk in de voegen van de kelderwanden naar beneden.

Het hart van het giethol (zie detail rood) tussen de kelderwanden is namelijk afgegoten en er blijven aan weerszijden van de gietmortel twee naadjes over waarin water van bovenaf (uit de spouw) naar keldervloerniveau kunnen zakken.

Deze vraag is helaas onbeantwoord gebleven.

(…)

Het voorgestelde hersteladvies middels injectie was voor MBS het makkelijkst uitvoerbaar, alleen hebben wij juist niet gedaan omdat bij MBS het ernstige vermoeden aanwezig is dat het water van boven komt.

Door injectie kan de schade onnodig vergroot worden als de coating aan de buitenzijde van de kelderwanden eraf gedrukt wordt door de injectievloeistof die onder hoge druk wordt aangebracht.

Wij stellen voor dat wij in de gelegenheid worden gesteld om op korte termijn aanvullend onderzoek te verrichten door de sproeier op de gevel te zetten en te analyseren of er water vanuit de spouw naar beneden zakt.

(…)

Graag zien wij dat we in de gelegenheid gesteld om de contra-expertise uit te (laten) voeren omdat de kwaliteit van het door ons geleverde product in het geding is.

(…)”

Op 15 november 2017 meldt [eiser sub 2] c.s. per e-mail dat hij het gevraagde extra onderzoek onnodig, nutteloos en schadelijk vindt voor het atelier dat zich boven de kelder bevindt, gezien de test die hij reeds op advies van [bedrijfsnaam 1] heeft uitgevoerd. [eiser sub 2] c.s. vraagt MBS om binnen twee weken met de herstelwerkzaamheden te beginnen. Zo niet, dan zal hij de werkzaamheden door een derde laten uitvoeren en de kosten op MBS verhalen.

MBS reageert op voorgaande e-mail op 20 november 2017 en vraagt [eiser sub 2] c.s. om langs te mogen komen. Op 24 november 2017 inspecteert MBS de kelder. Per e-mail van 27 november 2017 doet MBS verslag van zijn bezoek en stelt het volgende voor:

“Mijn voorstel is om de wandnaden te injecteren tot boven de grondwatergrens.

Met injecteren leg je alleen een film injectievloerstof aan de buitenzijde van de wandnaden. Als de wandnaden in de betonnen giethol op de elementnaden wordt geïnjecteerd (fout maken veel injectiebedrijven) veroorzaak je grotere schade.

Als onze theorie klopt (water van boven) dan kan er echter alsnog water in de naden naar beneden zakken en komt het op de keldervloer naar binnen.

Als er voorzichtig een stuk vloer-wandaansluiting en uw oude (zelf aangebrachte) reparaties los gehakt en verwijderd worden kunnen we op die plek constateren of daar water door de kim naar binnen komt.

(…)”

Bij e-mail van 30 november 2017 geeft [eiser sub 2] c.s. aan dat het voorstel van MBS hem zorgen baart. Verder schrijft [eiser sub 2] c.s. – voor zover relevant – het volgende:

“Doordat u sinds de lekkagemelding van september jl. (al 3 maanden) nog steeds niets heeft gedaan, verwijt ik u de verslechtering van de kelderwanden, vloer en atelier erboven: nog meer dikkere schimmellagen, meer scheuren in de vloer en wanden en de ontoelaatbaar hoge vochtigheid in het atelier erboven dat in open verbinding staat met de kelder.

Wij zijn van mening dat onze kelder nooit goed en deugdelijk is geconstrueerd en van begin oplevering tot nu toe steeds in meer of mindere mate heeft gelekt!

Wij eisen dan ook dat we nu een totaal vernieuwde kelder terug zullen krijgen waarin de wanden en vloer vrij zullen zijn van scheuren, water en schimmel en waar ik dan met een gerust hart de komende 20 jaar of meer mijn werk en andere toebehoren kan opslaan.”

Op 1 december 2017 stuurt [eiser sub 2] c.s. nog een e-mail naar MBS. [eiser sub 2] c.s. schrijft:

“In vervolg op mijn mail van 30 november jl. het volgende:

Zoals gezegd heb ik uw herstelvoorstel voorgelegd aan onze deskundige. Hij acht uw

voorstel niet goed en deugdelijk! Hij is van mening dat de elementnaden waterdicht dienen te zijn tot aan het maaiveld, zodat het in de

ondergrond wegzakkende regenwater niet via deze naden naar binnen kunnen komen.

Ook moeten alle horizontale naden in de kelder middels injecteren dichtgemaakt worden.

Mocht hierna blijken dat ook de keldervloer niet waterdicht is, dan is het noodzaak om de cement dekvloer (inclusief de verwarming) verwijderd moet word. Deze lekkage zal dan door middel van injecteren hersteld moeten worden.

Uit mijn brief van 15 november 2017 blijkt dat andere deskundigen ook deze herstelaanpak adviseren.

Mocht u het niet eens zijn met bovenvermeld herstel, dan voelen wij ons genoodzaakt om de gehele lekkage problematiek volgens bovenstaand advies door een derde zo spoedig mogelijk te laten oplossen, om nog meer schade te voorkomen.

Uiteraard stellen wij u aansprakelijk voor alle kosten.

Wij zien uw reactie graag z.s.m. doch uiterlijk dinsdag a.s. tegemoet.”

De gemachtigde van [eiser sub 2] c.s. stelt vervolgens op 7 december 2017 dat nu MBS niet op de e-mail van [eiser sub 2] c.s. van 1 december 2017 heeft gereageerd zij in verzuim is komen te verkeren. Daarbij deelt hij mee dat [eiser sub 2] c.s. de vordering tot nakoming omzet in vervangende schadevergoeding, die bestaat uit kosten die [eiser sub 2] c.s. zal moeten maken om de lekkages op deugdelijke wijze te herstellen, alsmede de kosten van de ingeschakelde deskundige.

Op 8 december 2017 reageert MBS daarop als volgt:

“Uw technisch adviseur heeft gelijk. Dat is ook ons voorstel.

Ook ons voorstel is de (nog niet geïnjecteerde) verticale naden tot bovenaan te injecteren

Omdat de kelder ruim in het grondwater staat en de permanente grondwaterdruk de afgelopen jaren geen permanente lekkage hebben veroorzaakt zijn wij geneigd om te denken dat het water niet van buitenaf maar van bovenaf binnendringt via de verticale naden tussen de elementen.

Omdat er reeds jaren geleden aan de buitenzijde coating is aangebracht en/of geïnjecteerd.

Voordat u de complete dekvloer met vloerverwarming eruit hakt leek het mij een geschikte tussenoplossing om een aantal proefsleufjes te hakken om te kijken of en waar het water er onderuit komt.

(…)”

[eiser sub 2] c.s. reageert daarop op 11 december 2018 – voor zover relevant – als volgt:

“Herstelwerkzaamheden

In uw brief van 8 december jl. stelt u dat u de mening deelt van onze technisch adviseur omtrent de wijze waarop onze door u geconstrueerde kelder goed en deugdelijk hersteld dient te worden, opdat deze kelder kurkdroog is en aangenaam warm door een nieuwe verwarming. Het voorstel tot herstel van onze technisch adviseur is dus ook uw voorstel, die wij om misverstanden te voorkomen, hieronder uiteenzetten:

1. Alle verticale naden (15 stuks) volledig injecteren tot aan het maaiveld. Dus ook de naden die al eerder een of meerdere keren door u tot slechts 75 cm hoogte geïnjecteerd zijn, wat niet afdoende is gebleken.

2. Alle horizontale naden (35 meter) volledig injecteren.

3. De cementen dekvloer inclusief de vloerverwarming verwijderen en afvoeren, zodat de lekkages bij de wanden en constructieve ondervloer goed te beoordelen zijn. Ook zijn zo de lekkages door de vele scheuren in de cementen dekvloer, welke gevolg zou kunnen zijn van een niet deugdelijke constructie van de ondervloer, goed te beoordelen.

De constructieve ondervloer vervolgens herstellen en een nieuwe verwarming aanbrengen in de kelder.

4. Al het stucwerk verwijderen voor een deskundig onderzoek naar de staat van de verticale naden. Ook gezondheidsbedreigende schimmels zijn reden om de hele stuclaag te verwijderen (zie fotobijlage).

De wanden daarna goed en deugdelijk herstellen en weer glad en egaal afwerken.

U bent wettelijk verantwoordelijk voor onze kelder tot 2025. En nadat bovengenoemde herstelwerkzaamheden hebt uitgevoerd, bent u daar wettelijk verantwoordelijk voor tot 2038.

Wij eisen dat het herstel van onze kelder begin januari 2018 door u wordt gedaan. Langer uitstel is onverantwoordelijk gezien de almaar toenemende schimmels en scheuren en verslechterende staat van het boven de kelder staande houten atelier.”

In een e-mail van 12 december 2017 schrijft MBS vervolgens – voor zover relevant – het volgende:

“Wij hebben gesteld dat de naden watervoerend zijn, zoals door de externe deskundige ook is vastgesteld.

Tussen de aansluitingen van de massieve kelderwanden kan water (van boven) in de naden tussen de elementen naar beneden zakken.

Aan de buitenzijde van de elementnaden is coating aangebracht op de kelderwanden. En op sommige plekken is aan de buitenzijde een gel aangebracht middels injecteren.

Als water van boven komt (door lekke dakbedekking) en wij injecteren de naden, blijft het water van boven komen en heeft u over een tijdje wederom klachten.

Wij willen de proef op de som nemen en de naden injecteren om zodoende vast te stellen (uit te sluiten) dat er water van boven indringt.

Daar bent u het beste mee geholpen.

Als het water onverhoopt toch van boven komt kan u de dakdekker aansprakelijk stellen.

(…)

Voor MBS staat nog steeds niet vast waar de bron van de lekkage zich bevind.

Er is op het deel van de kelder aan de buitenzijde (tuin) onder uw verantwoording een dakbedekking aangebracht.

Hemelwater kan binnendringen en in de elementnaden van de kelder naar beneden zakken en ter hoogte van de vloer en/of geïnjecteerde naden naar buiten treden.

Zolang dat niet is uitgesloten kunnen wij geen aansprakelijkheid accepteren van binnendringend vocht.

U heeft nimmer melding van lekkage of vochtoverlast gedaan, behalve in 2007, toen wij zijn direct gekomen en toen is geconstateerd dat er geen lekkage was.

Vervolgens heeft u 10 jaar niets gemeld en eind 2017 voor het eerst gemeld dat er lekkage was en we zijn direct gekomen.

Graag horen we wanneer we in de gelegenheid worden gesteld om de naden te injecteren.

(…)”

Op 15 december 2017 reageert de gemachtigde van [eiser sub 2] c.s. Hij geeft aan het e-mailbericht van MBS op te vatten als weigering om op de kosten van MBS het herstel uit te voeren conform het advies van [bedrijfsnaam 2] . Daarnaast stelt hij dat MBS in verzuim is komen te verkeren, zodat hij de vordering tot herstel omzet in een vordering tot vervangende schadevergoeding.

MBS wijst bij e-mail van 18 januari 2018 aansprakelijkheid voor gevolgschade van de hand. Zij stelt nogmaals voor om conform het advies van [bedrijfsnaam 2] (eerst) de naden te injecteren. Bij e-mail van 25 januari 2018 herhaalt MBS dit voorstel.

Op 5 februari 2019 bericht [eiser sub 2] c.s. dat hij een derde, [bedrijfsnaam 3] , opdracht heeft gegeven tot het herstellen van de kelder.

Op 9 februari 2018 bezoekt MBS de woning van [eiser sub 2] c.s., terwijl [bedrijfsnaam 3] werkzaamheden verricht. Bij e-mail van diezelfde dag biedt MBS [eiser sub 2] c.s. opnieuw aan om conform het advies van [bedrijfsnaam 2] de naden te injecteren. Op 18 en 27 februari 2018 herhaalt MBS haar verzoek.

Bij brief van 10 augustus 2018 maakt [eiser sub 2] c.s. aanspraak op schadevergoeding ter hoogte van € 44.593,20 doordat een derde de problemen in de kelder heeft verholpen.

[eiser sub 2] c.s. vordert – samengevat – veroordeling van MBS:

I. tot betaling van € 42.076,82 aan herstelkosten, vermeerderd met de wettelijke rente,

II. tot betaling van € 2.250,00 aan immateriële schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente,

III. tot betaling van € 1.195,00 aan buitengerechtelike incassokosten, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente,

IV. in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente,

V. in de nakosten.

Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [eiser sub 2] c.s. – kort weergegeven – dat de kelder vanaf de realisatie consequent lekkageproblemen heeft gekend. In 2005, 2007 en 2013 heeft MBS herstellingen uitgevoerd. In okotber 2017 trad opnieuw lekkage op. MBS is na die lekkage gedurende vier maanden meerdere malen in de gelgenheid gesteld herstellingen uit te voeren, maar daar heeft zij geen gebruik van gemaakt. Gezien de schimmelvorming, omvang van de lekkage en de houding van MBS kon van [eiser sub 2] c.s. niet langer worden gevergd dat zij herstel door MBS zou afwachten. Bovendien was begin januari 2018 niet meer aannemlijk dat de herstellingen binnen een redelijke termijn voltooid zouden worden. [eiser sub 2] c.s. was daarom genoodzaakt [bedrijfsnaam 3] in te schakelen. [bedrijfsnaam 3] verwijderde de cementdekvloer en constateerde dat bij de naden tussen de wanden geen kimband was toegepast. Hierdoor waren de naden niet waterdicht. MBS had bij de bouw van de kelder de kimband moeten aanbrengen. [eiser sub 2] c.s. vordert nu de kosten van het door [bedrijfsnaam 3] uitgevoerde herstel en daarmee samenhangende kosten.

[eiser sub 2] c.s. maakt verder aanspraak op de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten nu MBS in verzuim verkeert, respectievelijk [eiser sub 2] c.s. de vordering uit handen heeft moeten geven. Ten slotte vordert [eiser sub 2] c.s. vergoeding van immateriële schade, bestaande uit een vergoeding voor de tijd en inspanningen die [eiser sub 2] c.s. heeft besteed, repectievelijk heeft verricht om de schade te beperken door de kelder dagelijks te dweilen/droog te houden.

MBS voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De meest verstrekkende verweren van MBS zijn dat de vordering van [eiser sub 2] c.s. op grond van artikel 7:761 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is verjaard en dat [eiser sub 2] c.s. haar conform artikel 7:759 BW niet voldoende de gelegenheid tot herstel heeft geboden. Hierdoor is zij niet in verzuim komen te verkeren en hoeft zij daarom geen schadevergoeding aan [eiser sub 2] c.s. te betalen.

Verjaard? Nee

Het verweer van MBS met betrekking tot de verjaring op grond van artikel 7:761 lid 1 BW slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. In dat artikel is bepaald dat elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever (in dit geval [eiser sub 2] c.s.) heeft geprotesteerd bij de aannemer (in dit geval MBS). Partijen zijn het erover eens dat de meldingen uit 2005 en 2013 lekkages betroffen die door MBS naar genoegen van [eiser sub 2] c.s. zijn hersteld. In een geval als deze, wanneer er na eerdere klachten herstel is uitgevoerd, maar na het herstel opnieuw wordt geklaagd, begint er met de nieuwe klacht een nieuwe verjaringstermijn van twee jaar te lopen. Dat is in dit geval de klacht van september 2017. [eiser sub 2] c.s. is in februari 2019 deze procedure gestart. Dat betekent dat zij op tijd is met het instellen van een rechtsvordering.

Moet MBS de gevorderde schadevergoeding aan [eiser sub 2] c.s. betalen? Nee, want zij verkeert niet in verzuim

Tussen partijen is niet in geschil dat de kelder lekkageproblemen kende. Wat de oorzaak van die lekkage is geweest, daarover verschillen partijen van mening. Naar het oordeel van de rechtbank kan een antwoord op dit geschilpunt evenwel in het midden blijven, omdat [eiser sub 2] c.s. MBS onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om herstelwerkzaamheden te verrichten. Als gevolg hiervan is MBS niet in verzuim komen te verkeren en hoeft zij de door [eiser sub 2] c.s. gestelde schade niet te vergoeden. Het volgende is daartoe redengevend.

In artikel 7:759 BW is, voor zover hier van belang, bepaald dat indien het werk na oplevering gebreken vertoont waarvoor de aannemer aansprakelijk is, de opdrachtgever, tenzij zulks in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd, de aannemer in de gelegenheid moet stellen de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen. Uit de wetsgeschiedenis van dit artikel kan worden afgeleid dat de wetgever met het begrip ‘wegnemen van de gebreken’ het oog heeft gehad op het door de aannemer verrichten van herstelwerkzaamheden.

De wetgever heeft in artikel 7:759 BW voor de aannemer een aanspraak ten opzichte van de opdrachtgever gecreëerd om in de gelegenheid te worden gesteld de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen. De gedachte hierachter is, zo blijkt uit de memorie van toelichting (MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23095, nr. 3, p. 29), dat in het algemeen gewenst is dat de aannemer het betalen van vervangende (en aanvullende) schadevergoeding zoveel mogelijk kan ontgaan door de gebreken in een redelijke termijn zelf te herstellen. Het zelf herstellen zal voor de aannemer doorgaans minder kosten meebrengen dan het vergoeden van herstel verricht door een derde. Indien de aannemer geen gebruik maakt van de gelegenheid en weigert de gebreken te herstellen, kan de opdrachtgever de gebreken door een derde laten herstellen.

Het is in beginsel aan de aannemer om te bepalen op welke wijze gebreken zullen worden hersteld, tenzij het zonneklaar is dat de door de aannemer voorgestane wijze van herstel ondeugdelijk is: (ook) herstelwerkzaamheden moeten (a) voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk en (b) worden uitgevoerd met inachtneming van hetgeen tussen partijen is overeengekomen.

De rechtbank stelt voorop dat uit de correspondentie tussen partijen, zoals onder punt 2 van dit vonnis is weergegeven, blijkt dat MBS - hoewel partijen discussiëren over de vraag of sprake is van gebreken waarvoor de aannemer aansprakelijk is - meermalen aanbiedt om onderzoek naar de lekkage te verrichten en om de lekkage te verhelpen. Uit de correspondentie volgt verder dat [eiser sub 2] c.s. MBS géén kans heeft gegeven het lekkageprobleem in de kelder naar eigen inzicht op te heffen. Uit diverse reacties van MBS op en na het rapport van [bedrijfsnaam 2] blijkt dat zij het niet eens was met de vastgestelde oorzaak van de lekkage en de voorwaarden die [eiser sub 2] c.s. stelde aan het herstel. Op 2 november 2017 schrijft MBS dat zij nader onderzoek wenst te doen. [eiser sub 2] c.s. wijst dit verzoek echter af. Vervolgens doet MBS op 27 november 2017, na een bezoek bij [eiser sub 2] c.s., een voorstel tot het injecteren van de naden tot boven de grondwatergrens. Als reactie daarop eist [eiser sub 2] c.s. op 30 november 2017 echter een volledig nieuwe kelder. Op 1 december 2017 vraagt [eiser sub 2] c.s. vervolgens om de lekkage conform het advies van [bedrijfsnaam 2] te herstellen. Het advies was, zo blijkt uit het rapport van [bedrijfsnaam 2] : eerst de (horizontale en verticale) naden injecteren, mocht daarna blijken dat de keldervloer (ook) niet waterdicht is, dan moet de vloer verwijderd worden. Op 8 december 2017 geeft MBS aan dat zij het eens is met dit advies van [bedrijfsnaam 2] , zij het dat MBS eerst de verticale naden tot bovenaan wil injecteren. In tegenstelling tot het voorstel van [bedrijfsnaam 2] en MBS eist [eiser sub 2] c.s. dat MBS alle horizontale en verticale naden injecteert, de cementdekvloer, inclusief vloerverwarming, en het stucwerk verwijdert en afvoert. Vervolgens moet MBS alles op eigen kosten herstellen, aldus [eiser sub 2] c.s. MBS blijft van oordeel dat het injecteren van de naden de eenvoudige oplossing is, voordat de hele vloer eruit wordt gehakt, temeer omdat de oorzaak van de schade volgens haar niet vast staat. Ondanks herhaald verzoek van MBS van nadien geeft [eiser sub 2] c.s. haar geen gelegenheid meer om haar voorstel uit te voeren.

Zoals reeds overwogen was het aan MBS te bepalen op welke wijze zij het gebrek wilde wegnemen. Niet (gemotiveerd) gesteld en evenmin is gebleken dat het zonneklaar was dat de door MBS voorgestane wijze van herstel ondeugdelijk was. Het voorstel van MBS kwam in grote lijnen overeen met dat van [bedrijfsnaam 2] . MBS heeft niet de kans gehad haar theorie, dat het water van boven naar binnen drong, te onderzoeken. [eiser sub 2] c.s. stelde MBS ten onrechte alleen in staat om één bepaalde vorm van herstel te plegen; namelijk alles verwijderen, onderzoeken en opnieuw aanbrengen op kosten van MBS. Zowel [bedrijfsnaam 2] als MBS hadden juist een stapsgewijze aanpak voorgesteld. Ook voor het vaststellen van de exacte oorzaak van de lekkage en wie daarvoor aansprakelijk zou zijn, omdat kennelijk meerdere aannemers aan de bouw van de kelder hebben gewerkt, was een stapsgewijze aanpak niet onredelijk. MBS had er belang bij te achterhalen of zij voor de schade aansprakelijk was, maar ook om de kosten voor herstel voor zichzelf te beperken.

Het was derhalve aan MBS om de keuze te maken hoe zij de oorzaak van de lekkage wilde vaststellen, maar ook hoe zij de lekkage zou herstellen, met dien verstande dat die herstelmethode diende te voldoen aan de norm van goed en deugdelijk werk. Indien de door MBS voorgestane wijze van herstel onverhoopt niet zou hebben geleid tot een structurele opheffing van de lekkage, dan had zij in beginsel verder mogen gaan met de uitvoering van nadere herstelwerkzaamheden totdat deze gebreken wel definitief waren verhopen, dan wel tot zich de situatie zou hebben voorgedaan dat het toelaten van MBS tot nadere herstelwerkzaamheden niet meer van [eiser sub 2] c.s. kon worden gevergd. [eiser sub 2] c.s. heeft daarop niet gewacht. Daarmee heeft [eiser sub 2] c.s. MBS onvoldoende in de gelegenheid gesteld om tot herstel over te gaan en verkeerde MBS niet in verzuim.

Het voorgaande leidt ertoe dat de kosten die [eiser sub 2] c.s. in verband met die herstelwerkzaamheden heeft gemaakt, niet ten laste van MBS kunnen komen. De vordering van [eiser sub 2] c.s. tot betaling van (vervangende) schadevergoeding wordt daarom afgewezen. Nu de hoofdvordering van [eiser sub 2] c.s. sneuvelt, behoeven de overige daarmee verband houdende vorderingen geen nadere bespreking.

[eiser sub 2] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MBS worden begroot op:

- griffierecht € 1.992,00

- salaris advocaat € 2.148,00 (2,0 punten × tarief € 1.074,00)

Totaal € 4.140,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiser sub 2] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van MBS tot op heden begroot op € 4.140,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. V. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2019.