Rb. Rotterdam, 07-02-2018, nr. C/10/512533 / HA ZA 16-1030

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.

Tussen partijen staat - voor zover in de incidenten van belang - onder meer het volgende vast.

Vestia is een in 1979 opgerichte woningcorporatie met een maatschappelijke functie in de volkshuisvesting ten behoeve van lagere inkomensgroepen. Zij verhuurde in 2011 ongeveer 90.000 woningen in onder meer Den Haag en Rotterdam.

Bij Vestia waren onder anderen mr. [oud bestuurder Vestia] , [voormalig directeur F&C Vestia] en [voormalig treasurymanager Vestia] werkzaam. [oud bestuurder Vestia] was enig bestuurder, [voormalig directeur F&C Vestia] directeur Financiën en Control en [voormalig treasurymanager Vestia] treasurymanager. Zij vormden gezamenlijk de treasurycommissie. Geen van hen is nog werkzaam bij Vestia.

Vestia heeft in de periode 2005 tot 2012 een derivatenportefeuille opgebouwd, onder meer bestaande uit (plain vanilla) payer en receiver swaps en payer en receiver swaptions. Vanaf augustus 2011 had de portefeuille een negatieve waarde met als gevolg dat Vestia bij de betrokken banken onderpand moest storten; in augustus 2011 € 269 miljoen en in december 2011 bijna € 1,2 miljard.

Deloitte heeft voor de boekjaren 2000 tot en met 2009 jaarlijks de jaarrekening en het volkshuisvestingsverslag van Vestia gecontroleerd. Voor de controle aangaande het boekjaar 2008 en 2009 zijn, op respectievelijk 28 oktober 2008 en 19 februari 2010, door Vestia opdrachtbevestigingen zijdens Deloitte getekend. [gedaagde 2] was binnen Deloitte verantwoordelijk voor de uitvoering van de werkzaamheden met betrekking tot die controle.

In - onder meer - de boekjaren 2007, 2008 en 2009 zijn de derivaten met toepassing van kostprijshedge-accounting in de jaarrekening verwerkt. Informatie over de derivatenportefeuille was opgenomen in de toelichting.

In het kader van de controle van de jaarrekening over de boekjaren 2008 en 2009 heeft Deloitte Financial Advisory Services B.V. (hierna: Deloitte FAS) in opdracht van Deloitte onderzocht of de derivatenportefeuille met toepassing van kostprijshedge-accounting in de jaarrekening kon worden verwerkt. Deloitte heeft over de boekjaren 2007, 2008 en 2009 een goedkeurende verklaring afgegeven.

Het Waarborgfonds Sociale Woningbouw (hierna: het WSW) is een privaatrechtelijke organisatie die zich bezighoudt met de financiering van vastgoed voor woningcorporaties. Het WSW zorgt ervoor dat woningcorporaties tegen gunstige rentetarieven geld kunnen lenen door garanties te verstrekken aan de financiers van de woningcorporaties.

Op verzoek van Vestia heeft het WSW in 2011 tijdelijk liquiditeitssteun aan haar geboden. Het WSW heeft, in het kader van de toen geldende verplichtingen, onder meer het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie) en het Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting (hierna: het CFV) hierover ingelicht. Zowel het Ministerie als het CFV heeft een toezichthoudende taak ten aanzien van de financiële aspecten van het beleid en de gang van zaken bij woningcorporaties zoals Vestia. Het CFV is per 1 juli 2015 opgeheven, waarbij de rechten en verplichtingen van het CFV onder algemene titel zijn overgegaan op de Staat.

In 2012 is de derivatenportefeuille van Vestia gesaneerd. Het CFV heeft bij besluit van 7 augustus 2012 daarvoor een saneringsbijdrage verstrekt. De sanering heeft in totaal ruim € 2,5 miljard gekost.

Vestia heeft bij de accountantskamer een tuchtrechtelijke klacht tegen [gedaagde 2] ingediend. Deze klacht hield in dat [gedaagde 2] op een ondeugdelijke grondslag goedkeurende verklaringen voor de jaarrekeningen 2006 tot en met 2009 heeft afgegeven omdat uit de aan de jaarrekeningen en jaarverslagen ten grondslag liggende administratie niet (voldoende) bleek van het bestaan en de omvang van de liquiditeitsrisico's die waren verbonden aan de derivatenportefeuille. De accountantskamer heeft bij beslissing van 19 augustus 2013 de klacht voor zover betreffende de boekjaren 2006 tot en met 2008 niet-ontvankelijk verklaard en de klacht voor het overige ongegrond bevonden.

Vestia heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de accountantskamer. Bij uitspraak van 25 februari 2016 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven de beslissing betreffende de boekjaren 2006 tot en met 2008 in stand gelaten en de klachten voor het overige gedeeltelijk gegrond bevonden. Geoordeeld is dat [gedaagde 2] het tuchtrechtelijke verwijt treft dat hij bij de jaarrekening 2009 van Vestia een goedkeurende verklaring heeft afgegeven terwijl hij daarvoor, gezien zijn tekortschietende controlewerkzaamheden op het punt van de aanvaardbaarheid van kostprijshedge-accounting, geen deugdelijke grondslag had. Daarbij is overwogen dat [gedaagde 2] weliswaar terecht reden heeft gezien een deskundige op het gebied van derivaten in te schakelen, maar dat hij niet afdoende heeft geverifieerd of de door hem ingeschakelde deskundige voldoende en toereikende werkzaamheden heeft verricht ter beantwoording van de vraag of bij Vestia's derivaten kostprijshedge-accounting was toegestaan.

Vestia vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht verklaart dat zowel Deloitte als [gedaagde 2] om de in de dagvaarding uiteengezette redenen tekort zijn gekomen in de nakoming van hun verplichtingen in het kader van de accountantscontrole van Vestia in de boekjaren 2006, 2007, 2008 en 2009;

voor recht verklaart dat Deloitte haar zorgplicht op grond van artikel 14 Wet toezicht accountantsorganisaties ter zake van zowel de 2007- als de 2008- als de 2009-controle niet is nagekomen en daardoor jegens Vestia onrechtmatig heeft gehandeld en/of tekort is gekomen;

Deloitte en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de door Vestia ten gevolge van deze tekortkomingen en onrechtmatige daden geleden schade - met de beperking zoals in § 11.4 van de dagvaarding weergegeven - op te maken bij staat, inclusief wettelijke rente tot de datum van dagvaarding en vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling;

Deloitte en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00 zonder betekening, dan wel € 199,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-) kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.

Kort samengevat en voor zover in de incidenten van belang legt Vestia aan haar vorderingen ten grondslag dat Deloitte ten onrechte een goedkeurende verklaring bij de jaarrekeningen heeft afgegeven, omdat de derivatenportefeuille daarin is verwerkt met toepassing van kostprijshedge-accounting. Deze methode is volgens Vestia onjuist omdat de swaptions - een belangrijk bestanddeel van de derivatenportefeuille - niet als hedge-instrumenten aangemerkt hadden mogen worden. De gehanteerde methode leidde ertoe dat de op de geschreven swaptions verkregen premie als winst werd verantwoord en in mindering werd gebracht op de rentelasten van de uitstaande leningen. De negatieve waarden van de derivaten werden niet in de balans verwerkt en verliezen op de derivaten kwamen niet tot uitdrukking in het resultaat, met als gevolg dat de jaarrekeningen een ernstig vertekend - en dus geen getrouw - beeld van vermogen en resultaat gaven. Daarnaast heeft Deloitte de in de toelichting bij de jaarrekeningen vermelde onjuistheden over de derivatenportefeuille ten onrechte niet gesignaleerd en ook in dat opzicht ten onrechte goedkeurende verklaringen afgegeven. Deloitte is derhalve toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van haar opdracht. Omdat de jaarrekeningen onder verantwoordelijkheid van [gedaagde 2] als registeraccountant steeds op ondeskundige wijze gecontroleerd zijn, is hij naast Deloitte uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens Vestia.

incidentele vordering tot overlegging van stukken

Vestia vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad:

1. Deloitte veroordeelt om uiterlijk 21 dagen na betekening van het vonnis (afschriften van) de in § 13.2.2 en 13.2.3 van de dagvaarding gespecificeerde bescheiden aan Vestia over te leggen;

2. Deloitte veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 10.000,00, althans een door (de rechtbank leest:) de rechtbank te bepalen dwangsom, voor elke dag dat Deloitte niet voldoet aan het gevorderde onder 1.

Deloitte voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vorderingen van Vestia, en veroordeling van Vestia in de kosten van het incident onder de bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen zeven dagen na de datum van het vonnis zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.

incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring

Deloitte c.s. vorderen - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - dat het hen wordt toegestaan in vrijwaring te dagvaarden tegen een zittingsdag die gelegen is op een termijn van ten minste zes maanden vanaf de dag van het in dit incident te wijzen vonnis, althans tegen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen zittingsdag:

teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen;

met veroordeling van Vestia in de kosten van dit incident, onder de bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen zeven dagen na de datum van het vonnis zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.

Vestia voert verweer met conclusie tot afwijzing van de incidentele vordering en - voor zover de wet dat toelaat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Deloitte c.s. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00 zonder betekening, dan wel € 199,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en voor het geval voldoening van de (na-) kosten niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.

in beide incidenten

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Vestia verlangt dat Deloitte de controledossiers betreffende de boekjaren 2007, 2008 en 2009 waarover zij beschikt aan haar verstrekt. Vestia is van mening dat Deloitte deze dossiers op grond van artikel 7:403 lid 2 BW dient over te leggen omdat Deloitte opdrachtnemer van Vestia was en daarom verantwoording dient af te leggen over de verrichte werkzaamheden. Daarnaast dient Deloitte de dossiers volgens Vestia over te leggen op grond van artikel 843a Rv omdat de informatie uit de controledossiers van belang is voor - kort gezegd - de vaststelling van de aard en omvang van het tekortkomen door Deloitte (en haar hulppersoon Deloitte FAS) en de vaststelling van de omvang van Deloittes aansprakelijkheid voor de door Vestia als gevolg van die wanprestatie geleden schade. Vestia stelt dat zij daarom een rechtmatig belang heeft bij overlegging van de controledossiers.

Deloitte heeft op diverse gronden bestreden dat zij gehouden is tot overlegging van (stukken uit) de controledossiers.

Hierna wordt onderzocht of Vestia aan artikel 843a Rv een recht op overlegging van de controledossiers kan ontlenen. In dit artikel is - onder bepaalde voorwaarden - een recht op overlegging dan wel inzage van bescheiden neergelegd dat er onder meer toe dient dat bepaalde stukken in de procedure als bewijsmiddel ter beschikking komen. De in artikel 7:403 lid 2 BW opgenomen verantwoordingsverplichtingen van een opdrachtnemer jegens zijn opdrachtgever kunnen mede inhoud geven aan de reikwijdte van de in artikel 843a Rv neergelegde exhibitieplicht, zodat de beide grondslagen in zoverre in onderling verband dienen te worden bezien.

Een vordering tot overlegging van bescheiden is slechts toewijsbaar indien aan de drie in artikel 843a lid 1 Rv genoemde voorwaarden is voldaan. Dat wil zeggen dat:

Daarnaast mag zich geen van de in artikel 843a lid 3 en 4 Rv omschreven uitzonderingen voordoen, inhoudende dat:

degene die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, niet gehouden is aan de vordering te voldoen indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn,

degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan de vordering te voldoen indien daarvoor gewichtige redenen zijn,

degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan de vordering te voldoen indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Het meest verstrekkende verweer van Deloitte houdt in dat Vestia geen rechtmatig belang heeft bij haar incidentele vordering. In de visie van Deloitte is reeds thans duidelijk dat de vordering van Vestia in de hoofdzaak niet toewijsbaar is omdat 1) de vordering van Vestia is vervallen en 2) Vestia verantwoordelijk is voor haar eigen gedragingen, waarbij Deloitte de gedragingen van de medewerkers van Vestia aan Vestia toerekent, ook voor wat betreft de wijze waarop met de derivatenportefeuille is omgegaan; Vestia kan haar eigen gedrag niet aan Deloitte verwijten.

Deze argumenten gaan niet op. Thans staat niet reeds vast dat 1) het recht om de vordering in te stellen is vervallen en evenmin dat 2) de gedragingen van Vestia's medewerkers in de weg staan aan een vordering op Deloitte wegens wanprestatie (of jegens [gedaagde 2] , uit onrechtmatige daad). Voor de gegrondheid van de door Deloitte ingebrachte verweren is nader onderzoek nodig, zodat deze verweren in dit stadium niet reeds in de weg staan aan het rechtmatig belang.

Deloitte heeft aangevoerd dat Vestia geen rechtmatig belang heeft bij overlegging van de volledige controledossiers omdat daarin stukken zijn opgenomen die zien op onderwerpen die in de onderhavige procedure niet relevant zijn, zoals de waardering van woningen, huren en het onderhoud van panden.

Vestia heeft tijdens de zitting van 17 oktober 2017 nogmaals opgemerkt dat zij primair overlegging van de volledige controledossiers over de boekjaren 2007, 2008 en 2009 verlangt, inclusief de door Deloitte FAS aangelegde dossiers over de jaren 2008 en 2009, en dus ook inclusief de door Deloitte bedoelde stukken.

De rechtbank is van oordeel dat Vestia geen rechtmatig belang heeft bij toewijzing van de vordering tot overlegging van de volledige controledossiers. Vestia heeft niet weersproken dat in die dossiers ook de neerslag is opgenomen van de controle betreffende - onder meer - de door Deloitte genoemde, hiervoor onder 5.5 weergegeven, onderwerpen. Deze onderwerpen hebben geen betrekking op, en houden ook geen verband met, het thans voorliggende geschil dat ziet op de wijze waarop de derivatenportefeuille in de jaarrekeningen is verwerkt. Daarom kunnen de dossiers voor dat gedeelte niet dienen tot bewijsgaring teneinde de aard en omvang van de aansprakelijkheid van Deloitte c.s. nader vast te stellen en nader te onderbouwen, wat het belang is dat Vestia stelt te hebben bij overlegging van de controledossiers. Vestia heeft op dit punt slechts herhaald dat zij de volledige dossiers wenst om zich een compleet beeld te kunnen vormen van de wel, maar ook niet, verrichte werkzaamheden, doch dat volstaat niet ter weerlegging van dit verweer.

Het oordeel dat Vestia geen rechtmatig belang heeft bij overlegging van de volledige controledossiers betekent echter niet dat zij geen belang heeft bij overlegging van onderdelen van die dossiers. Vast staat dat:

- Deloitte de opdracht tot controle van de jaarstukken had aanvaard, inclusief de verwerking van de derivatenportefeuille;

- Deloitte daartoe een van haar registeraccountants en een team heeft ingeschakeld teneinde die opdracht uit te voeren;

uitgevoerd overeenkomstig de NV COS en de van toepassing zijnde, door wet- en regelgeving - waaronder de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving - gestelde, vereisten;

- de betreffende dossiers een, per controlejaar, afgesloten geheel vormen.

Zoals Vestia heeft gesteld, kunnen - indien Deloitte ten onrechte een goedkeurende verklaring bij de jaarrekeningen heeft afgegeven omdat de derivatenportefeuille daarin op onjuiste wijze is verwerkt - onderdelen van de controledossiers dienen ter onderbouwing van en/of bewijsvoering in het kader van dat verwijt. Een controledossier dient er immers toe duidelijkheid te verschaffen over de wijze waarop de controle is uitgevoerd; dat geldt in beginsel ook ten opzichte van de opdrachtgever (daarop wordt hierna onder 5.13 teruggekomen).

Deloitte is van mening dat de incidentele vordering prematuur is omdat eerst andere vragen - bijvoorbeeld over de relativiteit, de in de algemene voorwaarden van Deloitte opgenomen aansprakelijkheidsbeperking en de eigen schuld van Vestia - beantwoord dienen te worden. Pas daarna is volgens Deloitte een debat aan de orde over de wijze waarop de derivaten in de jaarrekening zijn opgenomen.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Hoewel het, uit proceseconomische overwegingen, de voorkeur verdient (hierop wordt hierna onder 5.14 en 7.4 teruggekomen) om eerst te bezien of, veronderstellenderwijs uitgaande van tekortschietend handelen van Deloitte, Deloitte zich kan beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking, geldt in de visie van Vestia ook dan dat voor die beslissing kennisname van de controledossiers nodig is. Vestia heeft aan haar incidentele vordering immers ook ten grondslag gelegd dat onderdelen van de controledossiers een licht kunnen werpen op de ernst van het door haar gestelde verwijtbare handelen van Deloitte en daarmee op de vraag of Deloitte een beroep toekomt op het in haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding. Naar vaste jurisprudentie kan de mate van verwijtbaarheid van de gemaakte fouten inderdaad in voorkomend geval in de weg staan aan een geslaagd beroep op een aansprakelijkheidsbeperking. Van een premature vordering is daarom geen sprake. Voor het overige valt in deze contractuele verhouding, gelet op het wettelijk systeem, niet in te zien waarom in dit geval eerst een oordeel geveld zou moeten worden over de relativiteit en/of de eigen schuld voordat aan de toerekenbare tekortkoming wordt toegekomen.

Vestia heeft in de dagvaarding onder § 13.2.2 en 13.2.3 een aantal onderwerpen en stukken genoemd die volgens haar in de controledossiers moeten zijn opgenomen. Zo verlangt zij (onder meer) overlegging van:

Ten aanzien van de dossiers van Deloitte FAS verlangt zij onder meer overlegging van:

8. het logboek/de index van het dossier;

9. de afgevinkte en van commentaar voorziene checklist voor het kunnen toepassen van kostprijshedge-accounting die (het team van) [persoon] gelijktijdig met het memo van 17 mei 2009 heeft verzonden aan de controlerend accountant;

10. de twee Excel-bestanden aan de hand waarvan Deloitte FAS de voor kostprijshedge-accounting noodzakelijke effectiviteitstoets heeft uitgevoerd;

11. het verslag van de bespreking tussen [persoon] en [voormalig treasurymanager Vestia] (van Vestia).

De als 2) tot en met 7) aangeduide bescheiden betreffen steeds onderwerpen die door Deloitte onderzocht en getoetst dienden te worden in het kader van haar controle van de jaarrekeningen, welke controle op grond van NV COS 230 gedocumenteerd dient te zijn in controledossiers. Voor wat betreft het als 3) aangeduide onderwerp is dat onderzoek en die controle beperkt tot de administratieve organisatie en de interne beheersing van de treasuryfunctie en het treasurystatuut zodat alleen daarover documentatie opgenomen zal zijn in de controledossiers.

Nu Vestia overlegging van deze bescheiden verlangt teneinde de aard en omvang van de aansprakelijkheid van Deloitte voor de onjuiste verwerking van de derivatenportefeuille in de jaarrekeningen te kunnen vaststellen, is de incidentele vordering voor zover het deze stukken betreft (met inachtneming van genoemde beperking) in beginsel voor toewijzing vatbaar; de daarin vervatte informatie kan daarvoor dienstig zijn.

De als 9) tot en met 11) aangeduide bescheiden betreffen steeds onderwerpen die relevant zijn voor het antwoord op de vraag of de derivatenportefeuille op de juiste wijze in de jaarrekening is verwerkt en derhalve of Deloitte al dan niet een goedkeurende verklaring bij de jaarrekeningen kon afgeven. Nu naar het eigen oordeel van Deloitte inschakeling van Deloitte FAS noodzakelijk was om ten aanzien van de verwerking van de derivatenportefeuille in de jaarrekening tot een verantwoorde beslissing te komen, is de incidentele vordering ook voor zover het deze stukken betreft in beginsel voor toewijzing vatbaar.

Ook de vordering tot overlegging van de index van de controledossiers van Deloitte en de dossiers van Deloitte FAS - aangeduid als 1) en 8) - is in beginsel toewijsbaar. Een accountant dient inzicht te geven in de inhoud van het controledossier, waartoe gelet op de aan Deloitte FAS gegeven opdracht ook dat dossier behoort. De indexen bevatten daarover informatie en Vestia kan aan de hand daarvan nagaan welke onderzoeken Deloitte heeft verricht en zo nodig daarover nog vragen stellen aan Deloitte of informatie opvragen. Wat onder 8) bedoeld wordt met het "logboek" (naast de index) is onduidelijk. De rechtbank beschouwt dit als synoniemen.

Deloitte heeft voorts bestreden dat de incidentele vordering toewijsbaar is, omdat de omschrijving van de verlangde stukken onvoldoende concreet is, de controledossiers primair bestemd zijn voor intern gebruik door de accountant zelf en Vestia reeds beschikt over (veel van) de relevante stukken.

Deze weren gaan niet op. De omstandigheid dat de door Vestia gegeven omschrijving niet ziet op afzonderlijke stukken maar op onderdelen van de controledossiers brengt niet mee dat de bescheiden onvoldoende bepaald zijn. Voldoende duidelijk is welke onderdelen van de controledossiers zijn bedoeld. Daarnaast volgt niet uit NV COS 230 dat de controledossiers primair bestemd zouden zijn voor intern gebruik. Daarin is vermeld dat een controledossier zodanige informatie moet bevatten dat een ervaren accountant die niet eerder bij de controle betrokken was inzicht kan verwerven in onder meer de uitkomsten van de uitgevoerde controlewerkzaamheden, alsmede de verkregen controle-informatie en significante professionele oordeelsvormingen die tot de getrokken conclusies hebben geleid. Dit brengt mee dat de controledossiers mede bedoeld zijn voor beschikbaarstelling aan een ander dan de accountant zelf, terwijl die ander ook niet aan hetzelfde kantoor verbonden behoeft te zijn. Het gaat dus niet om stukken voor intern gebruik binnen Deloitte. Er is daarom geen sprake van één van de onder 5.3 genoemde uitzonderingen.

Dat Vestia reeds over een deel van de door haar verlangde stukken beschikt, althans zou moeten of kunnen beschikken, staat evenmin in de weg aan toewijsbaarheid van de incidentele vordering. Uit het door Deloitte overgelegde overzicht van door [gedaagde 2] in de tuchtprocedure in het geding gebrachte producties blijkt niet dat alle stukken betreffende de hiervoor genoemde onderwerpen reeds in het bezit van Vestia zijn.

Het is voorts vaste jurisprudentie (en overeenkomstig de bedoeling van de wetgever) dat artikel 843a Rv ook tot overlegging van stukken kan nopen die degene die ze vordert eerder wel heeft gehad, maar nu, om welke reden dan ook, niet meer heeft. Uiteraard hoeft Deloitte, zoals Vestia bij pleidooi heeft toegegeven, de reeds verstrekte stukken waarover Vestia dus nu (nog) beschikt niet opnieuw over te leggen.

Het voorgaande leidt ertoe dat de incidentele vordering in zoverre toewijsbaar is als na te melden.

Ten aanzien van de overige stukken waarvan overlegging verlangd wordt, heeft Vestia onvoldoende duidelijk gemaakt dat overlegging daarvan - naast de hiervoor aangeduide stukken - in dit stadium nodig of dienstig is ter beantwoording van de vraag of Deloitte aansprakelijk is vanwege de door Vestia gestelde onjuiste verwerking van de derivatenportefeuille in jaarrekeningen en de toelichting daarop. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat - zoals hierna onder 7.4 wordt overwogen - de rechtbank een volgorde van te bespreken geschilpunten voorstaat die ertoe leidt dat eerst aan de orde is of Deloitte (kort gezegd) een beroep toekomt op de in de algemene voorwaarden van Deloitte opgenomen aansprakelijkheidsbeperking dan wel of de ernst van de verwijten daaraan in de weg staat. De overige gevorderde stukken aangaande onderwerpen als aangeduid in de dagvaarding onder § 13.2.2 en 13.2.3 voegen onvoldoende toe aan de hiervoor reeds omschreven stukken om gelet op de huidige stand van zaken thans een bevel tot afschrift of overlegging daarvan te rechtvaardigen. In dat verband verdient nog opmerking dat ook op grond van artikel 7:403 lid 2 BW niet zonder meer een recht op overlegging van het gehele controledossier bestaat. De mate waarin het afleggen van verantwoording gevergd kan worden is afhankelijk van de aard van de opdracht, de verhouding tussen partijen en, in voorkomend geval, andere omstandigheden. Waarom, in dit geval, het afleggen van verantwoording in het kader van de thans aan de orde zijnde vordering zou nopen tot het overleggen van meer stukken dan hiervoor aangegeven is onvoldoende specifiek onderbouwd.

De conclusie is dat een behoorlijke rechtsbedeling voldoende wordt gewaarborgd indien alleen de hiervoor aangeduide onderdelen van de controledossiers worden overgelegd. Een afweging van de wederzijdse belangen van Vestia en Deloitte leidt niet tot een ander oordeel.

In het bijzonder geldt dat er geen grond bestaat voor de door Vestia gevorderde overlegging van bescheiden betreffende de beoordeling van de besluitvorming omtrent de derivatentransacties en de leningen voor zover die niet ziet op toetsing van de administratieve organisatie en interne beheersing, omdat een dergelijke beoordeling in het algemeen buiten het kader valt van de te verrichten controle in verband met het afgeven van een goedkeurende verklaring bij de jaarrekeningen. Waarom dat, in dit geval, in het kader van de verstrekte opdrachten, anders zou zijn is onvoldoende toegelicht. Dat Vestia meent dat dergelijke stukken wellicht van pas kunnen komen ter onderbouwing van haar vordering is geen rechtmatig belang.

Verder verdient opmerking dat Vestia vooralsnog onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat interne correspondentie en correspondentie met derden een ander - relevant - licht kan werpen op de door Vestia gemaakte verwijten. Bij afschrift daarvan ontbreekt dus het rechtmatig belang.

Dat Deloitte kan beschikken over de stukken in kwestie en dat zij zien op een rechtsbetrekking waarbij Vestia partij is staat niet ter discussie. Voor zover Deloitte zich heeft willen beroepen op de uitzonderingen van artikel 843a Rv gaat het om de interne correspondentie, waarvan de rechtbank de overlegging reeds op andere gronden afwijst. Van, in de verhouding tot Vestia, geheime/vertrouwelijke stukken is geen sprake. Gelet op de aard van de stukken en de inmiddels verstreken tijd is niet aannemelijk dat een goede rechtsbedeling ook op andere wijze (door middel van getuigenverhoren et cetera) gewaarborgd is.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen zou afzonderlijke toetsing van de incidentele vordering aan het bepaalde in artikel 7:403 lid 2 BW niet leiden tot een ander oordeel.

De conclusie is dat Deloitte zal worden veroordeeld tot overlegging aan Vestia van de stukken uit de controledossiers 2007, 2008 en 2009 waarin de onder 5.9 sub 1) tot en 7) genoemde onderwerpen worden behandeld en tot overlegging van de door Deloitte FAS opgestelde stukken ten behoeve van de controle over 2008 en 2009, als omschreven onder 5.9 sub 8) tot en met 11). Zoals ter zitting van 17 oktober 2017 (voor het geval dat de rechtbank tot het oordeel zou komen dat de vordering deels toewijsbaar is) is afgesproken zal Deloitte deze stukken binnen een termijn van zes weken nadat dit incidentele vonnis is gewezen aan Vestia dienen over te leggen. De kosten die verbonden zijn aan het overleggen van de stukken komen voor rekening van Vestia.

De door Vestia gevorderde dwangsom voor het geval Deloitte niet zou voldoen aan de te geven veroordeling zal worden afgewezen. De rechtbank heeft geen aanleiding te verwachten dat Deloitte niet aan deze veroordeling zal voldoen, temeer nu zij heeft toegezegd daaraan wel te zullen voldoen.

Deloitte heeft verzocht om tussentijds hoger beroep in te mogen stellen tegen het tussenvonnis indien daarin de exhibitievordering van Vestia geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het om een principiële en ingrijpende beslissing gaat. Deloitte heeft in dat verband tevens verzocht de beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De rechtbank zal geen tussentijds hoger beroep toestaan. Weliswaar gaat het om een tamelijk ingrijpende beslissing waarvan de gevolgen tot op zekere hoogte onomkeerbaar zijn, maar er is, mede gelet op de rechtsverhouding tussen Deloitte en Vestia als opdrachtnemer en -gever en de daaruit voortvloeiende verantwoordingsplicht, geen aanleiding om in dit geval af te wijken van het wettelijk uitgangspunt dat hoger beroep tegen een dergelijke beslissing niet open staat. De efficiënte procesvoering zou door tussentijds appel voorts onredelijk worden vertraagd en belemmerd. Om dezelfde reden zal niet worden afgezien van uitvoerbaar bij voorraad verklaring.

De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten in het incident aanhouden totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.

Deloitte c.s. stellen dat zij er recht op, en belang bij, hebben de nadelige gevolgen van een onverhoopt ongunstige afloop van de hoofdzaak (gedeeltelijk) af te wentelen op de Staat en het WSW. In dat geval zijn in de visie van Deloitte c.s. de Staat - als rechtsopvolger onder algemene titel van het CFV en als eindverantwoordelijke voor het toezicht op woningcorporaties - en het WSW eveneens aansprakelijk voor de schade die Vestia stelt te hebben geleden, en wel omdat zij hebben gefaald in hun toezichthoudende taak door niet in te grijpen in het risicovolle derivatenbeleid van Vestia. Deloitte c.s. hebben in dat verband aangevoerd dat het CFV het toezicht gedurende een deel van de relevante periode feitelijk aan het WSW heeft overgelaten. Deloitte c.s. zijn van mening dat het CFV en het WSW gelet op het falende toezicht jegens Vestia tekort zijn geschoten. Deloitte c.s. stellen dat zij in geval van een veroordeling tot betaling van schadevergoeding een regresrecht hebben op de Staat en het WSW voor het deel dat haar interne draagplicht overschrijdt.

Vestia heeft betoogd dat de vrijwaringsvordering geen reële kans van slagen heeft. Falend toezicht leidt volgens haar zelden of nooit tot aansprakelijkheid van de toezichthouder omdat de vereiste relativiteit ontbreekt; Deloitte c.s. hebben onvoldoende gesteld dat dat in dit geval anders zou zijn. Vestia heeft daarnaast aangevoerd dat de partijen die Deloitte c.s. in vrijwaring willen oproepen zijn afgegaan op de ten onrechte afgegeven goedkeurende verklaringen bij de jaarrekeningen, zodat hoogstens voor een klein deel sprake kan zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid. Voorts wordt volgens Vestia aan Deloitte c.s. een heel ander verwijt gemaakt dan aan de Staat, het CFV en het WSW. Vanwege de complicaties die de vrijwaringsvordering meebrengt, moet deze in de visie van Vestia, gelet op haar belangen en de eisen van een doelmatige procesvoering, worden afgewezen.

Uitgangspunt is dat een vordering tot oproeping van een derde in vrijwaring in beginsel toewijsbaar is indien de eiser in het incident voldoende gemotiveerd en concreet stelt dat hij krachtens zijn rechtsverhouding tot die derde recht en belang heeft bij het geheel of gedeeltelijk verhalen van de nadelige gevolgen van een voor hem ongunstige afloop van de hoofdzaak. Niet vereist is dat de gestelde rechtsverhouding reeds in het incident komt vast te staan. Dit aspect kan, nadat de vrijwaring is toegestaan, onderwerp van het in de vrijwaringsprocedure te voeren debat vormen. Het is daarbij niet nodig dat de rechtsverhouding tussen partijen in de procedure in de hoofdzaak en die in de vrijwaring overeenkomen en/of dat de verwijten dat doen.

De beslissing over de gevorderde oproeping in vrijwaring kan voorts worden bepaald door overwegingen van doelmatigheid: is gezamenlijke behandeling van de zaken gewenst uit oogpunt van proceseconomie of om tegenstrijdige uitspraken te voorkomen, of zou de hoofdzaak daardoor onredelijk en nodeloos worden vertraagd. De (tegengestelde) belangen van incidenteel eiser en incidenteel verweerder dienen daartoe te worden afgewogen. Daarbij kan overigens de mate van aannemelijkheid van het bestaan van de gestelde rechtsverhouding wel een rol spelen.

Deloitte c.s. hebben toegelicht wat de taken en verantwoordelijkheden van het CFV, de Staat en het WSW zijn en dat de Staat en het WSW vanwege de wijze waarop zij invulling hebben gegeven aan hun (feitelijke) toezichthoudende taak zelfstandig, naast Deloitte c.s., aansprakelijk kunnen zijn voor (een deel van) de door Vestia geleden schade. Verder hebben Deloitte c.s. bij pleidooi gereageerd op hetgeen door Vestia over de aansprakelijkheid van een toezichthouder als het CFV en de Staat is aangevoerd. Daarmee hebben Deloitte c.s. hun belang bij de incidentele vordering voldoende inzichtelijk gemaakt. Voldoende is immers dat Deloitte c.s. mogelijk (een deel van) hun eventuele schadevergoedingsverplichting kunnen afwentelen op de Staat en het WSW. De incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring is daarom in beginsel toewijsbaar. De vraag of op de Staat en het WSW daadwerkelijk een schadevergoedingsverplichting komt te rusten zal mede onderwerp van debat in de vrijwaringsprocedure kunnen zijn.

Een afweging van de betrokken belangen van Deloitte c.s. en Vestia leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij verdient opmerking dat de hoofdzaak en de vrijwaringszaak aparte procedures vormen die ieder hun eigen beloop kunnen hebben. Beide procedures kunnen gelijk opgaan, maar dat hoeft niet als dat zou leiden tot een onwenselijke vertraging van de procedure in de hoofdzaak. Nu Deloitte c.s. kennelijk inhoudelijk geen behoefte hebben aan ondersteuning door de in vrijwaring te dagen partijen en gelet op de termijn waartegen Deloitte c.s. de Staat en het WSW willen dagvaarden hebben zij geen gelijktijdige behandeling van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak beoogd. Een termijn van ten minste zes maanden voor de eerstvolgende proceshandeling in de hoofzaak zou immers - zoals Vestia heeft aangevoerd - leiden tot een onredelijke vertraging. Vanwege de door Vestia gesignaleerde te verwachten complicaties in de vrijwaringsprocedure komt het de rechtbank ook overigens geraden voor de procedure in de hoofdzaak voorlopig gescheiden van de vrijwaringsprocedure voort te zetten. De hierna onder 7.5 te noemen verdere voortgang van de zaak voorziet daarin.

Uit de na de zitting ontvangen berichten maakt de rechtbank op dat partijen het niet eens zijn geworden over de voorwaarden waaronder Vestia haar vordering jegens [gedaagde 2] zou intrekken, zodat deze wordt gehandhaafd en dus (te zijner tijd) beoordeling behoeft.

Vestia heeft aangevoerd dat zij [gedaagde 2] heeft gedagvaard omdat hij de uitvoerend accountant was. Hij is daarom de opdrachtnemer in de zin van artikel 7:404 BW. Daarnaast is de tuchtprocedure tegen hem gevoerd zodat in elk geval jegens [gedaagde 2] geen beroep gedaan kan worden op het niet nakomen van de klachtplicht, hetgeen volgens Vestia mogelijk het standpunt van Deloitte c.s. zal zijn. Indien de vordering op [gedaagde 2] thans reeds zou worden afgewezen, zou dit ertoe kunnen leiden dat het beroep van Deloitte c.s. op het niet nakomen van de klachtplicht kansrijker wordt.

Deloitte c.s. hebben, vooruitlopend op de conclusie van antwoord en de inhoudelijke comparitie in de hoofdzaak, verzocht de vorderingen van Vestia op [gedaagde 2] zo spoedig mogelijk af te wijzen. Zij hebben daartoe onder meer aangevoerd dat 1) niet [gedaagde 2] maar Deloitte opdrachtnemer van Vestia is en 2) in de algemene voorwaarden van Deloitte is opgenomen dat [gedaagde 2] niet heeft te gelden als feitelijk opdrachtnemer in de zin van artikel 7:404 BW. Hij kan daarom enkel worden aangesproken uit onrechtmatige daad. Daarbij komt dat een eventuele hoofdelijke schadevergoedingsverplichting van [gedaagde 2] in de visie van Deloitte c.s. zinledig is omdat Deloitte in staat is aan die verplichting te voldoen dan wel dat de te betalen schadevergoeding, op basis van Vestia’s eigen stellingen, zo hoog zal zijn dat een bijdrage daaraan van [gedaagde 2] louter symbolisch is.

Gelet op de omstandigheid dat in de hoofdzaak nog niet van antwoord is geconcludeerd en ook nog geen inhoudelijke comparitie heeft plaatsgevonden, kan op dit moment over de verzochte afwijzing van de vorderingen van Vestia op [gedaagde 2] niet beslist worden. Te zijner tijd zal daarop dus teruggekomen moeten worden.

Ten aanzien van het vervolg van de procedure overweegt de rechtbank als volgt.

Zoals ter comparitie met partijen besproken acht de rechtbank het in het kader van een efficiënte procesvoering aangewezen om er in dit stadium veronderstellenderwijs van uit te gaan dat Deloitte een fout heeft gemaakt en tegen die achtergrond eerst de volgende geschilpunten te behandelen.

De hoofdzaak zal naar de rol van 30 mei 2018 worden verwezen voor het nemen van een akte door Vestia waarbij zij - mede aan de hand van de door Deloitte aan haar over te leggen stukken - haar bij dagvaarding betrokken stellingen betreffende de hiervoor genoemde vragen kan aanvullen. Deloitte zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld op een termijn van zes maanden nadat voornoemde akte is genomen, een conclusie van antwoord in de hoofdzaak te nemen, eveneens met betrekking tot de hiervoor genoemde vragen.

De overige tussen partijen levende geschilpunten kunnen in een later stadium aan de orde komen. Partijen verliezen hun recht op het uiteenzetten van hun standpunten betreffende die overige geschilpunten niet als zij daarop thans niet ingaan.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

in het incident tot overlegging van stukken

veroordeelt Deloitte om uiterlijk 21 maart 2018 (zes weken nadat dit vonnis is gewezen) (afschrift van) de bescheiden met de volgende inhoud aan Vestia over te leggen:

bepaalt dat de kosten van het overleggen van de stukken voor rekening komen van Vestia;

verklaart deze veroordeling voor wat betreft het onder 8.1 en 8.2 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad;

houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in het incident tot oproeping in vrijwaring

staat toe dat de Staat der Nederlanden en de stichting Waarborgfonds Sociale Woningbouw door Deloitte worden gedagvaard tegen de terechtzitting van 22 augustus 2018;

houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan;

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 mei 2018 voor het nemen van een akte door Vestia waarbij zij haar bij dagvaarding betrokken stellingen betreffende de onder 7.4 genoemde punten kan aanvullen. Deloitte zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld op een termijn van zes maanden nadat de hiervoor genoemde akte is genomen, een conclusie van antwoord in de hoofdzaak te nemen, eveneens met betrekking tot die punten;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. P. Volker en mr. M.P. van Achterberg, in aanwezigheid van mr. H.A. Attema en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2018.

[2066, 106, 2221, 2862]