Rb. Oost-Brabant, 08-01-2019, nr. C/01/340645 / KG ZA 18-690

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Mihatra exploiteert een onderneming die – onder meer – handelt in (elektrische) fietsen en bromfietsen. Enig aandeelhouder van Mihatra is Tjirandji, te Retie, België en de bestuurder van Mihatra is [naam bestuurder Mihatra] .

The Bike exploiteert een onderneming die – onder meer – handelt in (elektrische) fietsen, elektrische scooters, en (elektrische) fiets en –scooter onderdelen. Enig aandeelhouder en bestuurder van The Bike is Tjirandji te Retie, België.

Cottonwave exploiteert een groothandel in elektrische fietsen, fietsen en bromfietsen en ontwikkelt en assembleert fietsen en elektrische fietsen alsmede onderdelen daarvan en koopt deze in. De bestuurder van Cottonwave is Ruraner Holding B.V. te Eindhoven.

Mihatra heeft een bestelling bij Cottonwave geplaatst voor de levering van 910 elektrische fietsen.

Van deze bestelling is op 23 december 2017 een zogenaamde ‘proforma invoice’ (hierna te noemen: orderbevestiging) opgemaakt (overgelegd als productie 7 bij dagvaarding) die verstuurd is naar Mihatra en waarop de aantallen fietsen staan vermeld, de prijs per stuk, en de totaal te betalen prijs in dollars voor de bestelling.

Bovenaan de lijst staat een nummer; ‘proforma invoice no: 20171020’.

Op de orderbevestiging is de totale koopsom voor de 910 fietsen ad $ 588.258,- vermeld. Hierop is in mindering gebracht de aanbetaling van 35%, ter hoogte van $ 205.893,80, zodat te betalen overblijft $ 382.364,20. Onderaan de orderbevestiging is vermeld dat het te betalen bedrag 120 dagen na inscheping vanuit China (‘BL date’) dient te worden voldaan.

Mihatra heeft vervolgens een bestelling bij Cottonwave geplaatst voor de levering van 160 fietsen.

Van deze bestelling is op 8 januari 2018 een orderbevestiging opgemaakt (overgelegd als productie 5 door Cottonwave) die verstuurd is naar Mihatra en waarop de aantallen fietsen staan vermeld, de prijs per stuk, en de totaal te betalen prijs in dollars voor de bestelling.

Bovenaan de lijst staat een nummer; ‘proforma invoice no: 2018002’.

Op de orderbevestiging is de totale koopsom voor de 160 fietsen ad $ 79.200,- vermeld. Hierop is in mindering gebracht de aanbetaling van 35%, ter hoogte van $ 27.720,-, zodat te betalen overblijft $ 51.480,-. Onderaan de orderbevestiging is vermeld dat het te betalen bedrag 120 dagen na inscheping vanuit China (‘BL date’) dient te worden voldaan.

Mihatra heeft daarna een bestelling bij Cottonwave geplaatst voor de levering van 680 elektrische fietsen.

Van deze bestelling is op 23 februari 2018 een orderbevestiging opgemaakt (overgelegd als productie 16 bij dagvaarding) die verstuurd is naar Mihatra en waarop de aantallen fietsen staan vermeld, de prijs per stuk, en de totaal te betalen prijs in dollars voor de bestelling.

Bovenaan de lijst staat een nummer; ‘proforma invoice no: 2018006’.

Op de orderbevestiging is de totale koopsom voor de 680 fietsen ad $ 445.020,30 vermeld. Hierop is in mindering gebracht de aanbetaling van 35%, ter hoogte van $ 155.757,10, zodat te betalen overblijft $ 289.263,20. Onderaan de orderbevestiging is vermeld dat het te betalen bedrag 120 dagen na inscheping vanuit China (‘BL date’) dient te worden voldaan.

Mihatra heeft ook een bestelling bij Cottonwave geplaatst voor de levering van in totaal 480 fietsen (240 van het type E-Paso en 240 van het type E-Bajo).

Van deze bestelling is op 25 april 2018 een orderbevestiging opgemaakt (overgelegd als bijlage bij productie 20 bij dagvaarding) die verstuurd is naar Mihatra en waarop de aantallen fietsen staan vermeld, de prijs per stuk, en de totaal te betalen prijs in dollars voor de bestelling.

Bovenaan de lijst staat een nummer; ‘proforma invoice no: 2018012’.

De totale koopsom voor de 480 fietsen ad $ 312.574,51 is op de orderbevestiging vermeld. Hierop is in mindering gebracht een aanbetaling van 60%, ter hoogte van $ 187.544,71, zodat te betalen overblijft $ 125.029,80. Onderaan de bestelling is vermeld dat het te betalen bedrag 120 dagen na inscheping vanuit China (‘BL date’) dient te worden voldaan.

Mihatra heeft een bestelling bij Cottonwave geplaatst voor de levering van onderdelen.

Van deze bestelling is op - eveneens – 25 april 2018 een orderbevestiging opgemaakt (overgelegd als productie 20 bij dagvaarding) die verstuurd is naar Mihatra en waarop de verschillende onderdelen en de aantallen staan vermeld, de prijs per stuk, en de totaal te betalen prijs in dollars voor de bestelling.

Bovenaan de lijst staat een nummer; ‘proforma invoice no: 2018013’.

De totale koopsom voor de onderdelen is vermelde op de orderbevestiging en bedraagt

$ 10.688,00. Hierop is in mindering gebracht de aanbetaling van 60%, ter hoogte van

$ 6.400,80, zodat te betalen overblijft $ 4.267,20. Onderaan de bestelling is vermeld dat het te betalen bedrag 120 dagen na inscheping vanuit China (‘BL date’) dient te worden voldaan.

Op 29 juni 2018 heeft Cottonwave een factuur gestuurd naar The Bike (productie 8 bij dagvaarding) die betrekking heeft op de bestelling van 910 elektrische fietsen op 23 december 2017. Het factuurnummer is: 2018023.

Blijkens de factuur heeft Cottonwave naast de aanbetaling van 35% van de koopsom, op 23 maart 2018 nog een bedrag ontvangen van $ 128.964,75 dat op het nog te betalen bedrag in mindering is gebracht. Het nog te betalen bedrag dat overblijft bedraagt $ 253.369,65. Vervolgens is dit bedrag in dollars omgerekend in euro’s en vermeerderd met de te betalen BTW van 21%. Blijkens de factuur is Mihatra/The Bike nog een bedrag van € 324.917,09 inclusief BTW verschuldigd aan Cottonwave.

Onderaan de factuur is vermeld dat betaling dient plaats te vinden 120 dagen na 2 april 2018.

Op 29 juni 2018 heeft Cottonwave een factuur (nr. 2018024, productie 13 bij dagvaarding) gestuurd naar Mihatra die betrekking heeft op de bestelling van onderdelen ter waarde van in totaal $ 19.210,20. Op dit bedrag worden in mindering gebracht twee bedragen die zijn betaald op 2 maart 2018 en op 23 maart 2018, zodat nog te betalen overblijft $ 6.856,22.

Het nog te betalen bedrag in dollars omgerekend in euro’s en vermeerderd met de te betalen BTW van 21% bedraagt blijkens de factuur € 9.388,24 inclusief BTW verschuldigd aan Cottonwave. Onderaan de factuur is vermeld dat dit bedrag binnen 14 dagen dient te worden overgemaakt.

Op 12 september 2018 heeft Cottonwave een factuur gestuurd naar The Bike (productie 17 bij dagvaarding) die betrekking heeft op de bestelling van 680 elektrische fietsen van de orderbevestiging van 23 februari 2018. Het factuurnummer is: 2018031.

Blijkens de factuur heeft Cottonwave naast de aanbetaling van 35% van de koopsom, op 2 mei 2018 nog een bedrag ontvangen van $ 116.194,67 dat op het nog te betalen bedrag in mindering is gebracht. Het nog te betalen bedrag dat overblijft bedraagt $ 172.260,66. Vervolgens is dit bedrag in dollars omgerekend in euro’s en vermeerderd met de te betalen BTW van 21%. Blijkens de factuur is Mihatra/The Bike nog een bedrag van € 231.056,44 inclusief BTW verschuldigd aan Cottonwave. Onderaan de factuur is vermeld dat dit bedrag moet worden betaald 120 dagen na BL datum.

Op 24 oktober 2018 heeft Cottonwave een factuur gestuurd (‘ingebrekenstelling’) naar The Bike (productie 4 van Cottonwave) die betrekking heeft op de bestelling van 680 elektrische fietsen van de orderbevestiging van 23 februari 2018. Het factuurnummer is: 2018031.

Blijkens de factuur heeft Cottonwave naast de aanbetaling van 35% van de koopsom, op 2 mei 2018 nog een bedrag ontvangen van $ 116.194,67 dat op het nog te betalen bedrag in mindering is gebracht. Het nog te betalen bedrag dat overblijft bedraagt $ 172.260,66. Blijkens de factuur is Mihatra/The Bike nog een bedrag van € 231.056,44 inclusief BTW verschuldigd aan Cottonwave. Onderaan de factuur is vermeld dat dit bedrag moet worden betaald 120 dagen na BL datum, 13 juni 2018.

Op 20 november 2018 heeft Cottonwave een factuur gestuurd naar The Bike (productie 5 van Cottonwave) die betrekking heeft op de bestelling van 160 fietsen van de orderbevestiging 2018002 van 8 januari 2018. Het factuurnummer is: 2018038.

Het nog te betalen bedrag was $ 51.480,-. Dit bedrag is vermeerderd met de te betalen BTW van 21% ($ 68.112,-) en omgezet in euro’s. Blijkens de factuur is Mihatra/The Bike nog een bedrag van € 60.361,56 inclusief BTW verschuldigd aan Cottonwave.

Onderaan de factuur is vermeld dat betaling dient plaats te vinden 120 dagen na 29 juni 2018.

Cottonwave houdt fietsen van Mihatra in opslag. De fietsen zijn eigendom van Mihatra en zijn alle voorzien van het woord-en beeldmerk Mihatra.

De met deze opslag verband houdende kosten (‘de opslag- en handlingkosten’) heeft Cottonwave aan The Bike gefactureerd. De (herinnerings)facturen voor de maanden mei tot en met november 2018 die zijn verzonden aan The Bike zijn door Cottonwave overgelegd als productie 10. Op de facturen is vermeld dat de betalingstermijn 14 dagen is na ontvangst van de factuur. Mihatra c.s. heeft niet alle facturen betaald. Volgens het als productie 10 door Cottonwave overgelegde overzicht stond er tot en met november 2018 nog een bedrag van € 22.151,58 open.

Op 26 oktober 2018 heeft [naam medewerker The Bike] namens The Bike een e-mailbericht gestuurd (productie 14 bij dagvaarding) naar Cottonwave met de mededeling:

‘Ik wil graag 2* een e-centro nexus 13 ah bestellen’.

Hierop reageert [naam medewerker Cottonwave 1] namens Cottonwave met de volgende mededeling:

‘Ik begrijp uit je onderstaande mail dat je niet bent geïnformeerd over de leveringen. Zojuist met [naam 1] telefonisch gesproken en nogmaals bevestigd dat zolang de openstaande facturen niet betaald worden dan wel wordt aangegeven wat de status is worden de afleveringen opgeschorst tot nadere orde.’.

Op 2 en op 5 november 2018 is namens Mihatra c.s. conservatoir beslag tot afgifte gelegd ten laste van Cottonwave op de in de loods van Cottonwave te Eindhoven zich bevindende elektrische fietsen van het merk Mihatra en van het merk The Bike. (productie 25 en 26 bij dagvaarding).

Van de fietsen van het merk The Bike waarop de deurwaarder beslag heeft gelegd zijn, in een door de deurwaarder opgemaakte aan het proces-verbaal van beslag gehechte lijst, het nummer, merk, type en framenummer genoteerd. Volgens deze lijst is op 366 The Bike-fietsen beslag gelegd.

Van de fietsen van het merk Mihatra waarop beslag is gelegd heeft de deurwaarder eveneens een lijst opgemaakt met daarop het framenummer en het batterijnummer zoals die op de doos stonden waar de fiets in zat. Ook deze lijst is aangehecht aan het proces-verbaal. Volgens deze lijst is op totaal 161 Mihatra-fietsen, op 52 fietsen uit Spanje, en op een aantal dozen met onderdelen beslag gelegd.

Mihatra c.s. vordert samengevat -:

A. Cottonwave te bevelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan Mihatra c.s. de door haar aan Cottonwave in bewaring gegeven Mihatra-fietsen ter beschikking te stellen;

B. Cottonwave te bevelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de zich conform het beslagexploit van 2 en 5 november 2018 in opslag bevindende en aan Mihatra, dan wel aan The Bike toekomende electrische fietsen met daarbij behorende accu’s/motoren aan Mihatra c.s. ter beschikking te stellen;

C. te bepalen dat Cottonwave een dwangsom van € 1.000,- verbeurt voor iedere dag of gedeele daarvan dat Cottonwave in verzuim is aan de onder A en B uitgesproken veroordelingen te voldoen, tot een maximum van € 250.000,-;

D. Cottonwave te veroordelen tot betaling binnen twee dagen na betekening van dit vonnis van de beslagkosten ter hoogte van € 1. 246,-;

E. Cottonwave te veroordelen in de kosten en de nakosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Aan bovenstaande vorderingen heeft Mihatra c.s. – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.

Tussen Mihatra c.s. (als koper) en Cottonwave (als verkoper) zijn drie koopovereenkomsten tot stand gekomen met betrekking tot de levering van elektrische fietsen.

De eerste koopovereenkomst (d.d. 23 december 2017) betreft levering van 910 fietsen, de tweede koopovereenkomst (d.d. 23 februari 2018) betreft een bestelling van 680 fietsen, en de derde koopovereenkomst (d.d. 25 april 2018) een partij van 480 fietsen. Al deze fietsen worden vervaardigd in China en vervolgens door Cottonwave geïmporteerd.

The Bike heeft de koopprijs voor de partij fietsen die onder de eerste koopovereenkomst valt, volledig voldaan, zij heeft zelfs meer betaald dan dat zij uit hoofde van deze overeenkomst verschuldigd was. Van de bestelde 910 fietsen heeft Cottonwave slechts 452 fietsen uitgeleverd aan The Bike. Sinds medio oktober 2018 weigert Cottonwave fietsen uit te leveren.

Van de fietsen die onder de tweede en de derde koopovereenkomst zijn besteld heeft Mihatra, dan wel The Bike meer dan de helft van de inkoopprijs betaald, terwijl van beide bestellingen nog geen fiets aan Mihatra c.s. is uitgeleverd.

Verder heeft Mihatra een partij van ruim 200 elektrische fietsen die afkomstig zijn uit haar eigen magazijn in Nederland en Spanje opgeslagen in de loods van Cottonwave. Mihatra is eigenaar van deze fietsen. De fietsen zijn gekocht van een andere leverancier en de met de opslag en handling van deze fietsen samenhangende kosten zijn volledig betaald.

Cottonwave doet ten onrechte een beroep op het opschortingsrecht. Omdat Mihatra c.s. de 910 fietsen die zijn besteld onder de eerste koopovereenkomst al volledig betaald heeft, dient Cottonwave in ieder geval de fietsen uit hoofde van die overeenkomst te leveren. Verder dient Cottonwave de fietsen te leveren die bij haar in opslag staan en eigendom zijn van Mihatra c.s.

Cottonwave voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden in gegaan.

Cottonwave heeft haar eis in reconventie in de pleitnotitie gewijzigd en vordert thans samengevat - : om, indien de vordering in conventie van Mihatra c.s. om Cottonwave te veroordelen om fietsen aan Mihatra c.s. te leveren wordt toegewezen, hieraan de voorwaarde te verbinden dat Mihatra c.s. ten behoeve van Cottonwave zekerheid stelt voor een bedrag van $ 450.000,- of het equivalent in Euro’s daarvan, met veroordeling van Cottonwave in de kosten en in de nakosten van deze procedure. Verder vordert Cottonwave om Mihatra c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Cottonwave van bedragen van

€ 22.151,57 en € 12.266,24.

Aan bovenstaande vorderingen heeft Cottonwave – zakelijk weergegeven – ten grondslag gelegd dat Mihatra c.s. in het geheel niet aan haar betalingsverplichtingen jegens Cottonwave heeft voldaan. Met betrekking tot de eerste deelbestelling van 910 fietsen heeft zij weliswaar teveel betaald, maar met betrekking tot de andere deelbestellingen staan nog bedragen open die opeisbaar zijn en die Mihatra c.s. dient te betalen.

Naast de door Mihatra c.s. genoemde ‘tweede’ en ‘derde’ overeenkomst heeft Mihatra c.s. ook nog een deelbestelling gedaan van 160 Spaanse fietsen. Deze bestelling is op 29 juni 2018 verscheept en de betaling van het openstaande bedrag ($ 51.480,-) had dus uiterlijk op 29 oktober 2018 (120 dagen na verscheping) plaats moeten vinden. Hiervoor heeft Cottonwave op 20 november 2018 nog een factuur aan Mihatra c.s. verzonden.

In totaal is Mihatra c.s. met betrekking tot de door haar bestelde partijen fietsen een bedrag van in ieder geval $ 348.123,27 verschuldigd aan Cottonwave.

Daarnaast dient zij nog de anti-dump belasting te betalen over (een gedeelte van) de door haar bestelde fietsen.

Verder heeft Mihatra c.s. nog een schuld van € 22.151,57 aan Cottonwave uit hoofde van de opslag- en handlingkosten voor het in opslag nemen van haar fietsen. De facturen voor deze kosten zijn aan Mihatra c.s. verzonden en door haar ontvangen, en heeft Mihatra c.s. zonder protest behouden.

Tot slot heeft de heer [naam medewerker Cottonwave 2] van Cottonwave op verzoek van de heer [naam 2] werkzaamheden verricht ten behoeve van Mihatra c.s. Ook met betrekking tot deze werkzaamheden is Mihatra c.s. gefactureerd en ook deze facturen heeft Mihatra c.s. ontvangen en zonder protest behouden. De openstaande schuld met betrekking tot de door de heer [naam medewerker Cottonwave 2] verrichte werkzaamheden bedraagt € 12.266,24.

Mihatra c.s. voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden in gegaan.

Het spoedeisend belang van Mihatra c.s. bij haar vorderingen heeft Cottonwave niet betwist en wordt genoegzaam aannemelijk geacht. Indien de stelling van Mihatra c.s., dat Cottonwave ten onrechte handelsvoorraad van Mihatra c.s. onder zich houdt, juist is, heeft Mihatra c.s. er onmiskenbaar belang bij dat zij op korte termijn de beschikking krijgt over deze fietsen zodat Mihatra c.s. deze kan verkopen en inkomsten kan genereren.

De voorzieningenrechter constateert dat beide partijen het erover eens zijn dat Mihatra c.s. elektrische fietsen en onderdelen voor fietsen van Cottonwave heeft gekocht en dat deze fietsen door Cottonwave werden/worden geïmporteerd, grotendeels uit China. Aan geen van de koopovereenkomsten ligt een door beide partijen ondertekende schriftelijke akte ten grondslag. Cottonwave heeft onder verwijzing naar de door haar overgelegde productie 1 gesteld dat er een overeenkomst tot levering van fietsen aan de rechtsverhouding tussen partijen ten grondslag ligt maar productie 1 is een concept-overeenkomst die niet is ondertekend door partijen en waarop talrijke opmerkingen zijn geplaatst en wijzigingen in zijn aangebracht, zodat van een perfecte overeenkomst die voor partijen over en weer rechten en verplichtingen in het leven roept, niet kan worden gesproken.

De door Mihatra c.s. gekochte fietsen werden kennelijk in partijen besteld bij Cottonwave en vervolgens ook door Cottonwave bij de leverancier besteld in partijen (910 fietsen in december 2017, 160 fietsen in januari 2018, 680 fietsen in februari 2018 en 480 fietsen in april 2018). Kennelijk zijn Mihatra c.s. en Cottonwave, in ieder geval in het geval van de bestelling fietsen in december 2017 en in februari 2018, een betaling in termijnen overeengekomen van 35% van de koopsom bij de bestelling, 25% van de koopsom op het moment van verscheping en de (resterende) 40% van de koopsom na de datum van de ‘Bill of Lading’ (de onderaan de orderbevestigingen genoemde ‘BL date’).

De facturen aan Mihatra c.s. volgden na de eerste aanbetalingen (van 35% en van 25%) die op de factuur in mindering werden gebracht op de koopsom, welke vervolgens van dollars naar euro’s werd omgerekend.

In het geval van de fietsen die in januari en in april 2018 zijn besteld is blijkens de facturen een bedrag van 35% resp. 60% van de koopsom aanbetaald.

Verder zijn partijen het erover eens dat Cottonwave fietsen in opslag houdt voor Mihatra c.s., en dat de fietsen eigendom van Mihatra c.s. zijn.

Ook hier ligt geen schriftelijke overeenkomst aan ten grondslag, maar Cottonwave heeft de opslagkosten wel aan Mihatra c.s. gefactureerd, de facturen heeft Mihatra c.s. kennelijk ontvangen en behouden en een deel van de facturen is door Mihatra c.s. betaald.

Cottonwave beroept zich op een opschortings-/retentierecht om te rechtvaardigen dat zij niet tot aflevering van de door Mihatra c.s. gekochte, dan wel tot afgifte van de aan Mihatra c.s. als eigenaar toebehorende en door Cottonwave in opslag gehouden fietsen over gaat.

Cottonwave stelt hiertoe dat Mihatra c.s. niet de gefactureerde bedragen voor de bestellingen van de fietsen heeft betaald, terwijl deze bedragen wel opeisbaar zijn.

Mihatra c.s. heeft zulks betwist; voor wat betreft de eerste bestelling van 910 fietsen heeft zij gesteld dat zij het volledige bedrag en meer dan dat heeft voldaan, voor wat betreft de overige bestellingen stelt Mihatra c.s. dat zij nooit op de hoogte is gesteld van de datum van de Bill of Lading, zodat zij ook niet gehouden was de resterende 40% van de koopprijs te betalen.

Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is, krachtens artikel 6:52 BW bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Gelet op de stellingen van Mihatra c.s. rijst als eerste de vraag of er sprake is van een opeisbare vordering van Cottonwave op Mihatra.

De (eerste) bestelling van 910 fietsen is ingescheept en aangekomen in Nederland, en Mihatra c.s. heeft een gedeelte van de door haar bestelde fietsen, maar niet de volledige bestelling, ontvangen.

Partijen lijken het erover eens te zijn dat het in verband met de koop van deze fietsen aan Cottonwave verschuldigde bedrag is voldaan, en ook dat Mihatra c.s. naar alle waarschijnlijkheid meer betaald heeft dan dat zij voor die 910 fietsen verschuldigd was vanwege een aantal bedragen dat dubbel in rekening is gebracht. Over het exacte bedrag dat teveel is betaald twisten partijen. Er is een grote hoeveelheid producties ingediend, onder meer vele facturen en meerdere bankafschriften met overschrijvingen van bedragen, maar een concreet overzicht van welke bedragen verschuldigd zijn, welke betalingen zijn ontvangen en wat er aan nog te betalen bedragen open staat ontbreekt. Nu een kort gedingprocedure zich (in beginsel) niet leent voor een diepgaand onderzoek naar de feiten, blijft dan ook in het midden welk bedrag Mihatra c.s. teveel betaald zou hebben, maar in het kader van de beoordeling in dit kort geding kan wat de voorzieningenrechter betreft volstaan worden met de vaststelling dat Mihatra c.s. aan haar betalingsverplichtingen in verband met de voornoemde bestelling (910 fietsen) heeft voldaan terwijl zij (nog) niet alle fietsen heeft ontvangen.

Dit ligt anders bij de bestelling in januari en in februari 2018 van 160 en van 680 fietsen.

Cottonwave heeft gesteld dat Mihatra c.s. ten aanzien van de bestelling van 680 fietsen nog een bedrag van $ 148.784,02 moet betalen en $ 6.268,80 met betrekking tot de daarbij behorende onderdelen. Mihatra c.s. heeft hier tegenover gesteld dat zij de aanbetalingen van 35% en van 25% op de koopprijs voldaan heeft en dat haar geen bill of lading is getoond, terwijl zij daar wel om heeft gevraagd zodat zij ook niet gehouden is het nog niet betaalde bedrag te voldoen.

Dat het tonen van de bill of lading een voorwaarde was voor het voldoen van het resterende bedrag van de koopprijs blijkt nergens uit. Evenmin is gebleken dat Mihatra c.s. meermalen aan Cottonwave heeft gevraagd de bill of lading te verstrekken. Voorts blijkt uit de factuur van 24 oktober 2018 waarboven staat ‘ingebrekenstelling’, welke factuur aan The bike is verzonden en kennelijk door Mihatra c.s. is behouden (door Cottonwave overgelegd als bijlage bij productie 4) dat de BL-datum 13 juni 2018 was. Volgens de orderbevestiging en de factuur diende betaling plaats te vinden 120 dagen na BL-datum, zodat er voorshands van uit wordt gegaan dat het nog verschuldigde bedrag in oktober 2018 opeisbaar was.

Overigens heeft Mihatra c.s. zich eerst bij gelegenheid van de behandeling ter zitting in dit kort geding op het standpunt gesteld dat de facturen in verband waarmee Cottonwave zich op het opschortingsrecht beroept niet opeisbaar zijn omdat er geen bewijs is dat de fietsen die in rekening zijn gebracht daadwerkelijk ingescheept zijn. Cottonwave heeft hierop gereageerd met de verklaring dat zowel de partij van 680 fietsen als de hierna te noemen partij van 160 fietsen zich in Nederland bevindt.

Cottonwave heeft als productie 5 een factuur van 20 november 2018 overgelegd die ziet op de 160 fietsen die kennelijk in januari 2018 besteld zijn. Op deze factuur is vermeld dat het nog te betalen bedrag binnen 120 dagen na BL datum 29 juni 2018 had moeten worden betaald. Blijkens deze factuur was het nog verschuldigde bedrag ($ 68.112,-) dus eind oktober 2018 opeisbaar.

Ten aanzien van de bestelling van 480 fietsen die Mihatra c.s. in april 2018 heeft gedaan heeft Cottonwave aangegeven dat deze fietsen nog in China staan omdat Cottonwave haar betalingsverplichtingen jegens de leverancier in China (nog) niet is nagekomen zodat de leverancier weigert de fietsen te leveren.

Aldus kan worden vastgesteld dat de betalingstermijn van 120 dagen na de BL-datum nog niet is beginnen te lopen, zodat van een opeisbare vordering jegens Mihatra c.s. met betrekking tot die bestelling nog geen sprake is.

Al met al kan worden geconcludeerd dat Mihatra c.s. tot op heden niet aan al haar betalingsverplichtingen jegens Cottonwave, voor zover die betrekking hebben op de verschillende partijen fietsen en fietsonderdelen, heeft voldaan. Dit leidt ertoe dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat Cottonwave bevoegd was de levering van de bestelde fietsen op te schorten en afgifte van de aan Mihatra toebehorende fietsen op te schorten. De vordering tot betaling van Cottonwave en de verbintenis tot afgifte van de Mihatra-fietsen en tot aflevering aan Mihatra van de bestelde fietsen vloeien voort uit dezelfde rechtsverhouding en hangen dus voldoende met elkaar samen.

Niettegenstaande het oordeel dat de opschorting in beginsel gerechtvaardigd is, acht de voorzieningenrechter de wijze waarop Cottonwave haar bevoegdheid thans uitoefent, door in het geheel niet over te gaan tot aflevering/afgifte van fietsen aan Mihatra c.s., naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit oordeel is met name gelegen in de omstandigheid dat de exacte hoogte van de opeisbare vordering van Cottonwave op Mihatra c.s. niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld (onder meer omdat onduidelijk blijft welk bedrag Mihatra c.s. teveel hebben betaald) terwijl evenmin toegelicht is wat de waarde is van de door Mihatra bestelde en aan Mihatra in eigendom toebehorende fietsen die Cottonwave momenteel onder zich houdt, zodat de gestelde vordering onvoldoende inzichtelijk blijft terwijl ook de proportionaliteit van de opschorting niet kan worden beoordeeld.

De voorzieningenrechter ziet daarom, in het licht van artikel 6:55 BW, aanleiding om de vordering van Mihatra c.s. om tot aflevering/afgifte van de in het petitum van de dagvaarding genoemde fietsen toe te wijzen, onder de voorwaarde dat Mihatra c.s. zekerheid stelt voor het hierna te noemen bedrag.

De door Mihatra c.s. gevorderde beslagkosten betreffen de deurwaarderskosten die nader zijn gespecificeerd in het door Mihatra c.s. als productie 27 overgelegde overzicht. De door Mihatra c.s. gelegde beslagen zijn niet nietig, onnodig of onrechtmatig gebleken zodat zij de beslagkosten kan terugvorderen van Cottonwave. Deze vordering wordt dan ook toegewezen.

Beide partijen zijn het erover eens dat Cottonwave fietsen die eigendom zijn van Mihatra c.s. in opslag houdt. Ook van deze opslag is geen schriftelijke overeenkomst overgelegd, dus gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat die er niet is. Dat er sprake is van een overeenkomst tot opslag blijkt genoegzaam uit hetgeen partijen over en weer stellen, en uit de facturen die Cottonwave heeft overgelegd die zien op de opslagkosten, en die ook (gedeeltelijk) betaald zijn door Mihatra c.s.

Voorshands valt niet in te zien dat Mihatra c.s. geen opslagkosten zou hoeven te betalen. De facturen heeft Mihatra c.s. kennelijk zonder protest behouden en niet is gebleken dat Mihatra c.s. aan Cottonwave kenbaar heeft gemaakt dat zij de overeenkomst tot opslag van de aan haar in eigendom toebehorende fietsen op heeft gezegd, dus uitgangspunt is dat de opslagovereenkomst nog bestaat zodat de met de opslag samenhangende kosten betaald dienen te worden. Mihatra c.s. heeft de hoogte van de door Cottonwave in rekening gebrachte kosten betwist. Mihatra c.s. stelt dat niet blijkt waarop de kosten zijn gebaseerd en dat zij de facturen van Cottonwave heeft betaald, maar onder protest, met het idee dat deze achteraf gecorrigeerd zouden kunnen worden.

Cottonwave vordert in reconventie betaling van de facturen die betrekking hebben op de opslag- en handlingkosten.

Met betrekking tot een vordering in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

Ondanks het oordeel dat het ervoor wordt gehouden dat Mihatra c.s. de kosten in verband met de fietsen die op haar verzoek in opslag staan te betalen, doorstaat de vordering van Cottonwave bovenstaande strenge toets niet. Vanwege de gemotiveerde betwisting door Mihatra c.s. van de hoogte van de vordering blijft het bestaan van de vordering van Cottonwave onvoldoende aannemelijk. Nader onderzoek in een bodemprocedure zal moeten uitwijzen hoeveel fietsen er gedurende welke periode met instemming van Mihatra in het magazijn van Cottonwave hebben gestaan en welk bedrag Cottonwave daarvoor in rekening kan brengen. De kort gedingprocedure biedt voor een dergelijk onderzoek in beginsel geen gelegenheid, zodat de vordering tot betaling voor de opslag- en handlingkosten wordt afgewezen.

Tot slot stelt Cottonwave een vordering te hebben op Mihatra c.s. in verband met door dhr. [naam medewerker Cottonwave 2] ten behoeve van Mihatra c.s. verrichte werkzaamheden. Ook deze vordering strandt op de bovenstaande strenge toets waaraan geldvorderingen in een kort gedingprocedure zijn onderworpen. Tegenover de betwisting door Mihatra c.s. is Cottonwave er niet in geslaagd de door haar gestelde vordering voldoende aannemelijk te maken.

Gelet op de wijze waarop de vordering in conventie wordt toegewezen, wordt Cottonwave geacht bij toewijzing van het eerste gedeelte van de vordering in reconventie geen belang meer te hebben zodat deze vordering wordt afgewezen.

De vordering in reconventie voor zover deze ziet op betaling aan Cottonwave van de door haar gestelde opslag- en handlingkosten en van de door dhr. [naam medewerker Cottonwave 2] verrichte werkzaamheden wordt gelet op bovenstaande overwegingen eveneens afgewezen.

Nu beide partijen zowel in conventie en in reconventie deels in het ongelijk zijn gesteld worden de kosten van deze procedure tussen hen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De voorzieningenrechter;

In conventie:

veroordeelt Cottonwave om de door Mihatra aan Cottonwave in bewaring gegeven fietsen van het merk Mihatra aan Mihatra af te geven;

veroordeelt Cottonwave om af te leveren aan Mihatra c.s. de the-bike fietsen met toebehoren zoals die zijn geregistreerd door de gerechtsdeurwaarder in het proces-verbaal van 2 november 2018, welk proces-verbaal is opgemaakt bij de beslaglegging en aan Cottonwave is mee betekend bij deurwaardersexploot van 5 november 2018 (overgelegd door Mihatra c.s. als productie 25);

verbindt aan de in 8.1. en 8.2. uitgesproken veroordelingen de opschortende voorwaarde dat Mihatra c.s. zekerheid stelt ten behoeve van Cottonwave voor een bedrag van $ 220.000,- en bepaalt dat Cottonwave tot aflevering en/of afgifte van de in 8.1. en 8.2. bedoelde fietsen over dient te gaan binnen 48 uur nadat Mihatra c.s. zekerheid heeft gesteld;

bepaalt dat Cottonwave een dwangsom verbeurt van € 1.000,- voor iedere dag (en gedeelte daarvan) dat zij, nadat de in 8.3. genoemde zekerheid is gesteld, niet aan de in 8.1. en 8.2. uitgesproken veroordelingen voldoet, met dien verstande dat Cottonwave boven een bedrag van € 250.000,- geen dwangsommen meer verbeurt;

veroordeelt Cottonwave om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis een bedrag van € 1.246,42 aan Mihatra c.s. te betalen terzake de beslagkosten;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

In reconventie:

wijst de vorderingen af;

In conventie en in reconventie:

compenseert de kosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2019.