Rb. Amsterdam, 19-08-2009, nr. 416363 - HA ZA 09-57

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Have huurt meerdere panden van eisers sub 2 t/m 5 en verhuurt de kamers in deze panden aan prostituees.

Het pand Oudekerksplein 28 is sinds 9 januari 2007 gezamenlijk eigendom van eisers sub 2 t/m 5. Op 22 november 2006 zijn eisers sub 2 t/m 5 met Have overeengekomen dat tevens het pand Ouderkersplein 28 (hierna: het pand) onderdeel zal uitmaken van de reeds tussen hen gesloten huurovereenkomst. Voor het pand is een huur overeengekomen van EUR 1.627,50 per week en de ingangsdatum is bepaald op de datum van verlening van de exploitatie/prostitutievergunning.

Op 28 november 2006 heeft Have bij de Gemeente een exploitatievergunning aangevraagd voor een prostitutiebedrijf in het pand.

Bij brief van 11 december 2006 heeft de Gemeente Have in de gelegenheid gesteld een aantal nog ontbrekende gegevens te verstrekken. Op 13 januari 2007 heeft Have de ontbrekende gegevens aan de Gemeente verstrekt.

De Gemeente heeft Have bij brief van 21 februari 2007 ervan op de hoogte gesteld advies te hebben gevraagd bij het Landelijk Bureau Bibob. Op 23 februari 2007 heeft de Gemeente de adviesaanvraag verstuurd.

Op grond van artikel 31 van de Wet bevordering integriteitsbeoordeling door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob) wordt de wettelijke beslistermijn van acht weken opgeschort met vier weken en kan die termijn ingevolge artikel 15 van de Wet Bibob nog eens met vier weken worden verlengd.

Bij brief van 30 mei 2007 heeft Have bezwaar ingediend wegens het niet tijdig beslissen op de aanvraag. Daarbij heeft zij de Gemeente aansprakelijk gesteld voor alle schade veroorzaakt door het niet tijdig beslissen op de aanvraag.

Op 22 juni 2007 heeft Have de voorzieningenrechter te Amsterdam verzocht de Gemeente te bevelen binnen veertien dagen na de uitspraak een besluit op de aanvraag te nemen, op straffe van een dwangsom.

Bij uitspraak van 11 juli 2007 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de beslistermijn uit artikel 1.5 van de APV op 19 april 2007 was verstreken. Aangezien de Burgemeester deze termijn niet heeft opgeschort, heeft de rechter de voorlopige voorziening toegewezen.

Bij besluit van 19 juli 2007 is het bezwaar wegens fictieve weigering gegrond verklaard.

Op 20 juli 2007 is naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter aan Have het voornemen kenbaar gemaakt om de aanvraag te weigeren op grond van slecht levensgedrag in de zin van de APV. Tegen dat voornemen heeft Have op 25 juli 2007 een zienswijze ingebracht.

Op 25 juli 2007 heeft de Gemeente het advies van het Landelijk Bureau Bibob ontvangen.

Een brief van 27 juli 2007 van de Gemeente aan Have luidt, voor zover van belang als volgt.

“(…)

Op 25 juli 2007 heeft de gemeente het Bibob-advies inzake Have Onroerend Goed BV ontvangen. Er zijn nieuwe feiten en omstandigheden bekend geworden waaraan niet voorbij kan worden gegaan in de beslissing op uw aanvragen. Het Bibob-advies zal mede de grondslag vormen voor de te nemen beslissing.

Alvorens te beslissen bied ik u, gelet op artikel 28, derde lid Wet Bibob en artikel 4:7 van de Algemene wet bestuursrecht, de mogelijkheid het eerdergenoemde advies van het Bureau Bibob in te komen zien (…)”

Naar aanleiding van de brief van 27 juli 2007 heeft Have ingestemd met het verlengen van de beslistermijn met twee weken.

De Gemeente heeft vervolgens het voornemen tot weigeren op basis van de APV aangevuld met het voornemen de aanvraag te weigeren op grond van artikel 3 Wet Bibob.

Bij brief van 14 augustus heeft Have een zienswijze ingediend ten aanzien van de toepassing van de Wet Bibob.

Bij brief van 4 september 2007 heeft de Gemeente aan Have een vergunning onder voorwaarden verleend voor de exploitatie van onder meer het pand.

Bij brief van 13 maart 2008 hebben Have c.s. de Gemeente wederom aansprakelijk gesteld voor de schade die is ontstaan doordat de beslistermijn is overschreden.

Naar aanleiding van de schadeclaim van Have c.s. heeft de Gemeente een registeraccountant van het gemeentelijk accountantskantoor, de heer [naam 1] RA (hierna: [naam 1]), verzocht een oordeel te geven over de door Have c.s. ingediende onderbouwing van de schadeclaim. Het rapport van [naam 1] luidt, voor zover van belang, als volgt.

“(…)

Bij niet kunnen exploiteren van het pand lopen bepaalde kosten wel door. Echter één component is niet van toepassing, en wel de post gas, licht en water. Voor zover ik kan vaststellen ontvangt Have vanaf september 2007 meer nota’s van de Nuon dan daarvoor. Ook hier is niet goed vast te stellen welke nota bij welk pand hoort. Een grove inschatting op basis van de gemiddelde energiekosten per pand komt echter neer op circa € 550,-- per pand per maand. Voor 3 maanden derhalve lagere energielasten ad € 1.650,--(…)”

Have c.s. vorderen,bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

Primair:

Have c.s. stellen daartoe -kort gezegd- dat de Gemeente onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door niet tijdig, binnen de wettelijke beslistermijn, een besluit te nemen op hun aanvraag voor een exploitatievergunning voor een prostitutiebedrijf aan het pand en dat de Gemeente daarmee aansprakelijk is voor de schade die daaruit voortvloeit nu zij het prostitutiebedrijf gesloten dienden te houden totdat op de aanvraag was beslist.

Have c.s. hebben hun schade begroot op de gederfde huurinkomsten van het pand over een periode, even lang als de periode waarbinnen ten onrechte geen besluit is genomen, zijnde 20 weken, althans over een periode vanaf de datum dat door Have een rechtsmiddel is ingesteld tegen het uitblijven van de beslissing, zijnde14 weken. Ze zijn daarbij uitgegaan van een huur van EUR 2.060,- per week, betreffende de inkomsten van het pand in 2007 over week 41 t/m 51. Have c.s. betogen in dit verband dat de huurprijs afhankelijk is van de opbrengsten van het pand en dat het daarom niet redelijk is om uit te gaan van de weken 36 t/m 40 van 2007 aangezien dit de opstartfase van de exploitatie betreft en om die reden niet als representatief kan worden aangemerkt. Have c.s. hebben ter onderbouwing van de misgelopen huurinkomsten voor het pand, de wekelijkse huurinkomsten van de overige panden over de jaren 2006, 2007 en 2008 alsmede het kasboek en de grootboeken over het jaar 2007 overgelegd. Zij hebben daarbij aangevoerd dat de huurinkomsten over het gehele jaar altijd vrijwel constant zijn.

De Gemeente verweert zich primair stellende dat zij niet aansprakelijk is voor de schade die door Have c.s. zou zijn geleden als gevolg van de overschrijding van de beslistermijn. De Gemeente stelt in dit verband dat de enkele overschrijding van de termijn onvoldoende is om onrechtmatigheid aan te nemen, dat er geen sprake is van een onredelijke overschrijding van de termijn en dat de Gemeente ook overigens geen onzorgvuldig handelen kan worden verweten, dat er geen causaal verband bestaat tussen de door Have c.s. gevorderde schade en de overschrijding van de beslistermijn door de Gemeente en dat er niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 Burgerlijk Wetboek (BW), zodat niet is voldaan aan alle voor aansprakelijkheid noodzakelijke vereisten.

Voorts verweert de Gemeente zich, indien en voorzover de rechtbank van oordeel zou zijn dat de Gemeente aansprakelijk is voor de door Have c.s. geleden schade, met de stelling dat de hoogte van de schade niet deugdelijk is onderbouwd. Ten slotte komen de buitengerechtelijke incassokosten volgens de Gemeente niet voor toewijzing in aanmerking, althans zijn zij door Have c.s. te hoog begroot.

Voor de beantwoording van de vraag of er een recht op schadevergoeding bestaat in verband met gestelde onrechtmatige besluitvorming dient op grond van de jurisprudentie aansluiting te worden gezocht bij het civielrechtelijke aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Voor toekenning van schadevergoeding op grond van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht in het Burgerlijk Wetboek en de op dit gebied ontwikkelde jurisprudentie kan aanleiding zijn indien (a) er sprake is van een daad van de overheid die (b) onrechtmatig is, dat wil zeggen in strijd met een geschreven of ongeschreven rechtsnorm, (c) welke onrechtmatige daad de overheid is toe te rekenen. Voorts dient (d) de geschonden norm ertoe te strekken het belang van de benadeelde te beschermen (relativiteitsvereiste), dient er (e) schade te zijn en moet (f) voldoende causaal verband bestaan tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de geleden schade.

De vordering van Have c.s. op grond van onrechtmatige daad zal in het navolgende aan de hand van de vorenstaande criteria worden beoordeeld.

Allereerst is aan de orde de vraag, betrekking hebbende op de eerste drie, tezamen te bespreken criteria, of sprake is van aan de Gemeente toe te rekenen onrechtmatig handelen bij haar, als overheidsdaad aan te merken, besluitvorming. Tussen partijen is niet in geschil dat de wettelijke beslistermijn, in dit geval de termijn zoals gesteld in artikel 1.5 van de APV, is overschreden. Aangezien de Gemeente geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om de beslistermijn met maximaal acht weken te verlengen, zoals neergelegd in artikel 1.5 lid 2 van de APV, diende de Gemeente binnen een termijn van zestien weken te beslissen op de aanvraag van Have c.s. Gelet op de aanvraagdatum en de periode van 11 december 2006 tot 13 januari 2007, waarbinnen Have c.s. nadere gegevens dienden te overleggen, buiten beschouwing gelaten, had de Gemeente tot 19 april 2007 de tijd om op de aanvraag te beslissen. De Gemeente heeft te laat, namelijk pas op 4 september 2007 op de aanvraag beslist. Dit is aan de Gemeente toe te rekenen. Het standpunt van de Gemeente dat er geen sprake was van een onredelijke overschrijding van de termijn en dat de Gemeente niet onzorgvuldig heeft gehandeld omdat zij er een gerechtvaardigd belang bij had te wachten op het Bibob-advies alvorens een besluit te nemen, maakt dit niet anders, aangezien uit de wettelijke voorschriften direct voortvloeit wat in een geval als het onderhavige heeft te gelden als de in acht te nemen redelijke termijn. Bovendien voorzien deze voorschriften in een verlenging van de termijn voor het geval advies wordt gevraagd en heeft de Gemeente om haar moverende redenen van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Daarbij staat, ingevolge artikel 3:6 lid 2 Algemene wet bestuursrecht, het ontbreken van het Bibob-advies niet in de weg aan het binnen de wettelijke termijn nemen van het besluit. De rechtbank is daarom van oordeel dat het niet tijdig beslissen van de Gemeente op de aanvraag onrechtmatig is.

Anders dan de Gemeente is de rechtbank daarnaast van oordeel dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. De norm waaraan getoetst moet worden is dat de Gemeente naar vermogen zorgvuldig, correct en tijdig beslist. Deze norm dient, zoals de Gemeente zelf ter comparitie heeft toegegeven, ter rechtszekerheid van de aanvrager. In het kader van die rechtszekerheid is het van belang dat de aanvrager van een exploitatievergunning snel zekerheid krijgt of hij kan gaan exploiteren. Deze norm is in het onderhavige geval geschonden.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de vragen of Have c.s. schade hebben geleden en of er voldoende causaal verband bestaat tussen de gevorderde schade en de overschrijding van de beslistermijn door de Gemeente. De Gemeente betwist dat er een dergelijk oorzakelijk verband aanwezig is. Zij voert hiertoe aan dat Have c.s. er ten onrechte van uitgaan dat, indien de Gemeente tijdig had beslist, de vergunning voor het pand zou zijn afgegeven zodat Have eerder met de exploitatie had kunnen beginnen. De Gemeente stelt in dit verband dat indien het advies van het Landelijk Bureau Bibob eerder zou zijn ontvangen, verlening van de vergunning op basis van dat advies niet voor de hand zou hebben gelegen. Ter comparitie heeft de Gemeente in dit verband echter gesteld dat indien zonder het Bibob-advies had moeten worden beslist, zij de aanvraag zeer waarschijnlijk op grond van de APV zou hebben afgewezen. Uit de vorenstaande stellingen van de Gemeente vloeit voort dat de Gemeente de vergunning in alle gevallen, dus met of zonder het Bibob-advies, zou hebben geweigerd terwijl zij de vergunning in werkelijkheid, na overschrijding van de termijn, onder voorwaarden wel heeft verleend. De rechtbank ziet in de door de Gemeente gestelde feiten en omstandigheden, die elkaar weerspreken, dan ook geen aanleiding om aan te nemen dat een beslissing binnen de termijn anders zou zijn geweest dan de beslissing die de Gemeente, na ommekomst van de termijn uiteindelijk heeft genomen.

De rechtbank is voorts van oordeel dat Have c.s. met de door haar overgelegde stukken voldoende heeft aangetoond dat zij, als gevolg van het niet tijdig beslissen door de Gemeente inkomsten uit verhuur van het pand hebben gederfd, zodat ook de vraag of Have c.s. schade hebben geleden bevestigend moet worden beantwoord.

Subsidiair stelt de Gemeente zich op het standpunt dat de hoogte van de geleden schade niet deugdelijk is onderbouwd en dat bijgevolg moet worden aangenomen dat de schade lager is dan het bedrag dat thans door Have c.s. wordt gevorderd. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Have c.s. vorderen primair twintig weken gemiste huurinkomsten omdat de Gemeente twintig weken te laat op de aanvraag heeft beslist. Nu de Gemeente op dit punt geen verweer heeft gevoerd gaat de rechtbank hier ook vanuit.

Voorts zijn Have c.s. bij hun berekening uitgegaan van huurinkomsten van EUR 2.060,00 per week, zijnde de inkomsten van het pand in 2007 over week 41 t/m 51. Have c.s. hebben in dit verband onweersproken gesteld dat de huurprijs afhankelijk is van de jaaropbrengst van het pand.

Ter onderbouwing van de huurinkomsten hebben Have c.s. onder meer een kopie van het huurboek van alle panden over het jaar 2007, een kopie van het grootboek 2007 waarin de inkomsten en de afdracht per week zijn geboekt, een kopie van het grootboek 2007 waarin de betalingen aan de bank zijn verantwoord, de bankafschriften over het jaar 2007 en een huuroverzicht 2006, 2007 en 2008 van alle panden overgelegd. Daarbij is ter comparitie namens Have c.s. onbetwist gesteld dat de kasstortingen die in de stukken zijn opgenomen overeenkomen met huurinkomsten die horen bij een bezettingsgraad van 70% van de beschikbare ramen. Over deze bezettingsgraad van 70% is ter comparitie door mevrouw [naam 2], medewerkster bij de afdeling vergunningen van het Stadsdeel Centrum, erkend dat deze normaal te noemen is bij de verhuur van ramen ten behoeve van prostitutie. In dit licht acht de rechtbank de door Have c.s. gestelde huurinkomsten van EUR 2.060,00 per week door de Gemeente onvoldoende gemotiveerd betwist.

Dat Have c.s. bij de berekening van de huurinkomsten zijn uitgegaan van week 41 t/m 51 in plaats van week 36 t/m 40, zoals door de Gemeente is betoogd, acht de rechtbank gegrond. Week 36 t/m 40 beslaat namelijk, zoals onbetwist door Have c.s. is gesteld, de opstartfase van de exploitatie waardoor de huurinkomsten over deze periode niet als representatief kunnen worden beschouwd. De schade wegens het niet tijdig beslissen dient daarom, zoals Have c.s. terecht hebben gesteld, te worden berekend aan de hand van de reguliere huurinkomsten over een periode van twintig weken, aangezien de verminderde huurinkomsten wegens de opstartfase door Have c.s. al in week 36 t/m 40 is geleden.

Tegen de stelling van de Gemeente, dat bij de begroting van de schade door Have c.s. geen rekening is gehouden met (het niet verschuldigd zijn van) energiekosten, is door Have c.s. niets ingebracht. Volgens het, op dit punt onbetwiste, rapport van [naam 1], opgenomen onder 2.19, gaat het om een bedrag van EUR 1.650,00 aan lagere energielasten over drie maanden. De rechtbank zal daarom dit bedrag in mindering brengen op de toe te wijzen schadevergoeding.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die door Have c.s. is geleden als gevolg van de overschrijding van de beslistermijn. De rechtbank zal dientengevolge een schadevergoeding aan Have c.s. toekennen van EUR 39.550,00 (2.060 x 20 = EUR 41.200,00 minus EUR 1.650,00). Gezien de tussen Eisers sub 2 t/m 5 en Have overeengekomen huur van EUR 1.627, 50 per week, komt daarvan EUR 32.550,00 (=1.627,50 x 20) toe aan eisers sub 2 t/m 5 en komt het restant daarvan ad EUR 7.000,00 toe aan eiseres sub 1. De rechtbank zal voorts de onbetwiste wettelijke rente over deze bedragen toewijzen.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. Have c.s. hebben immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor hun rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan Have c.s. vergoeding vorderen, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

De door Have c.s. gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Have c.s. op basis van het toegewezen bedrag op: