Hof Amsterdam, 29-05-2020, nr. 200.252.245/01 OK

De onderzoeker heeft het aantal uren dat het onderzoek in beslag zal nemen begroot op basis van het (concept) plan van aanpak en opgave gedaan van zijn uurtarief en dat van zijn medewerker. De onderzoeker begroot de kosten van het onderzoek op € 47.600 exclusief btw.

De Ondernemingskamer stelt vast dat er tegen het begrote bedrag an sich geen bezwaren zijn aangevoerd. L’Étoile c.s. en Sjoebert hebben beiden evenwel kanttekeningen geplaatst bij de omvang van de in het plan van aanpak opgenomen lijst van te interviewen personen. L’Étoile c.s. stellen ten aanzien van tenminste twee personen dat het de vraag is of zij gelet op hun beperkte betrokkenheid daadwerkelijk een wezenlijke bijdrage aan het onderzoek kunnen leveren. Sjoebert heeft de onderzoeker gesuggereerd twee extra personen te interviewen en de Ondernemingskamer in dat kader verzocht de daarmee gepaard gaande kosten van naar verwachting € 6.800 reeds nu te betrekken bij de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

Het uitgangspunt is dat de onderzoeker bij het inrichten van het onderzoek een grote mate van vrijheid toekomt (zie ook 3.3 van de Leidraad voor onderzoeker in enquêteprocedures). Het is derhalve in beginsel aan de onderzoeker te bepalen wie hij ten behoeve van zijn onderzoek zal interviewen. Gelet op het feit dat het de onderzoeker bovendien vrijstaat in een voorkomend geval om een verhoging van het onderzoeksbudget te verzoeken, ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding om reeds nu het onderzoeksbudget op een hoger bedrag vast te stellen dan door de onderzoeker op basis van zijn plan van aanpak is begroot.

Nu van overige bezwaren tegen de vaststelling niet is gebleken en de begroting van de te besteden tijd en de daaraan verbonden kosten de Ondernemingskamer bovendien niet onredelijk voor komt, zal de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vaststellen op € 47.600 exclusief btw.

De Ondernemingskamer:

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 47.600, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en dr. P.M. Verboom en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2019.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden personen aanwijzen als onderzoeker zoals bedoeld in de beschikking van 30 april 2019.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als onderzoeker zoals bedoeld in de beschikking van 30 april 2019 in deze zaak:

mr. P.D. Olden te Amsterdam;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2019.

Sjoebert heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van L’Étoile c.s. Ter toelichting heeft Sjoebert – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

- Er is sprake van ontoelaatbare belangenverstrengeling van [A] en [B] . Door de activiteiten van L’Étoile Netherlands en aan haar toekomende ondernemingskansen onder te brengen in de door hen, achter de rug van [C] om, opgerichte vennootschap L’Étoile Holland hebben [B] en [A] als bestuur van L’Étoile Netherlands de belangen van L’Étoile Netherlands en haar aandeelhouders op ontoelaatbare wijze achtergesteld bij hun persoonlijke belang bij L’Étoile Holland. Sjoebert vermoedt bovendien dat aan de ongeloofwaardige verlaging van de door toedoen van [A] en [B] aan L’Étoile Netherlands onttrokken acquisitie fee voor De Rotterdam van 0,45% naar 0,1575% geheime betalingsafspraken en kick back fees ten grondslag liggen.

- Sinds het ontslag van [C] is er – ondanks diverse verzoeken om informatie, de aanwezigheid van een statutaire verplichting tot het informeren van de aandeelhoudersvergadering en de jegens minderheidsaandeelhouder Sjoebert in acht te nemen bijzondere zorgplicht – binnen L’Étoile Netherlands sprake van een gebrek aan transparantie en informatieverschaffing aan minderheidsaandeelhouder Sjoebert. De overige aandeelhouders zijn wel geïnformeerd nu zij beheerst worden door [A] en [B] , de bestuurders van L’Étoile Netherlands.

- Daarnaast handelt het bestuur van L’Étoile Netherlands in strijd met de wet en statuten doordat, behoudens de bava van 11 april 2016 en de algemene vergadering van 18 december 2018, niet ieder boekjaar een algemene vergadering is gehouden waarin onder andere vaststelling van de jaarrekening is geagendeerd. Ook het onthouden van informatie aan Sjoebert is in strijd met artikel 13.16 van de statuten, waarin is bepaald dat het bestuur de algemene vergadering minstens eenmaal per jaar schriftelijk informeert over de hoofdlijnen van onder andere het strategisch beleid en de financiële risico’s.

- Ten aanzien van L’Étoile Holland heeft Sjoebert naar voren gebracht dat [A] en [B] , en later ook KVM Group, misbruik hebben gemaakt van het identiteitsverschil tussen L’Étoile Netherlands en L’Étoile Holland door zonder rechtsgrond de vermogensbestanddelen alsmede ‘de business’ van L’Étoile Netherlands (De Rotterdam, De Monarch I en Las Palmas) over te dragen. L’Étoile Holland heeft de lopende projecten vervolgens zonder enige tegenprestatie overgenomen en voortgezet, presenteert zich als L’Étoile Netherlands en heeft de plaats van L’Étoile Netherlands in het L’Étoile Properties netwerk ingenomen. Dit misbruik dient te worden toegerekend aan [A] , [B] , KVM Group alsmede aan L’Étoile Holland zelf.

- Sjoebert is ontvankelijk in haar enquêteverzoek voor zover dat is gericht op L’Étoile Holland omdat zij als verschaffer van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang in L’Étoile Holland gelijk dient te worden gesteld met een 25% aandeelhouder in L’Étoile Holland, aldus nog steeds Sjoebert.

Daar tegenover hebben L’Étoile c.s. gemotiveerd verweer gevoerd en – verkort weergegeven – het volgende aangevoerd:

- Sjoebert is niet ontvankelijk in haar enquêteverzoek voor zover dat betrekking heeft op L’Étoile Holland omdat zij niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2:346 lid 1 sub b BW.

- Er zijn geen vermogensbestanddelen overgeheveld van L’Étoile Netherlands naar L’Étoile Holland. L’Étoile Netherlands was slechts een start-up die na de opzegging door Amundi van de Las Palmas-overeenkomst geen activiteiten meer had. Het project De Rotterdam stond in januari 2016 op losse schroeven omdat Amundi – de grootste klant van L’Étoile Properties – weigerde nog langer zaken te doen met L’Étoile Properties als [C] daarbij (nog) betrokken zou zijn en omdat (mede)investeerders moesten nog worden aangezocht. Het project De Monarch I is ruim na het vertrek van [C] gerealiseerd.

- De transactie betreffende De Rotterdam is pas in juni 2016 rondgekomen tegen andere voorwaarden. Sjoebert gaat uit van een onjuist percentage voor de acquisitie fee en gaat ook voorbij aan de fee-split voor de andere L’Étoile vestigingen die aan de transactie werkten.

- Uit de aan Sjoebert verstrekte jaarrekeningen en financiële verantwoording over 2018 blijkt dat L’Étoile Netherlands sinds het voorjaar 2016 geen activiteiten meer verricht. Alle informatie die nog kon worden verstrekt, is tijdens de algemene vergadering op 18 december 2018 en als aanvulling op de notulen, met Sjoebert gedeeld. Daarnaast is in het kader van het mediation-traject in 2017/2018 financiële informatie aan Sjoebert verstrekt.

- Op 11 april 2016 en 18 december 2018 zijn aandeelhoudersvergaderingen gehouden. Sjoebert had als 25% aandeelhouder de gelegenheid zo nodig te verzoeken om een aandeelhoudersvergadering. In 2017 is geen algemene vergadering gehouden omdat er geen activiteiten meer werden verricht, hetgeen Sjoebert wist.

- Aan Sjoebert zijn fatsoenlijke compensatievoorstellen gedaan.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Enquêtegerechtigd ten aanzien van L’Étoile Holland?

L’Étoile c.s. hebben zich primair op het standpunt gesteld dat Sjoebert niet ontvankelijk is in haar enquêteverzoek voor zover dat betrekking heeft op L’Étoile Holland omdat zij niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2:346 lid 1 sub b BW. Sjoebert is geen aandeelhouder van L’Étoile Holland en is dat ook nooit geweest. Sjoebert kwalificeert evenmin als een risicodragend kapitaalverschaffer met een eigen economisch belang in het kapitaal van L’Étoile Holland omdat hij geen vermogen op de aandelen in L’Étoile Holland heeft ingebracht en ook overigens geen vermogensbestanddelen of activiteiten van L’Étoile Netherlands aan L’Étoile Holland zijn overgedragen, aldus L’Étoile c.s.

Sjoebert heeft zich op het standpunt gesteld dat het feit dat zij niet voldoet aan de kapitaaleisen van 2:346 lid 1 sub b BW is veroorzaakt door het frauduleuze handelen van [A] en [B] , en dat juist ten aanzien van dat handelen gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid. Sjoebert heeft de onderneming van L’Étoile Netherlands opgebouwd en zou voor zijn werkzaamheden worden beloond bij het effectueren van de transactie van De Rotterdam. Doordat de aanspraak op de acquisition fee zonder enige tegenprestatie is overgeheveld naar L’Étoile Holland en zij zich presenteert als L’Étoile Netherlands moet Sjoebert worden aangemerkt als verschaffer van risicodragend vermogen aan L’Étoile Holland, aldus Sjoebert.

De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt. De bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête komt toe aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend. De daartoe strekkende opsomming in artikel 2:346 BW (en in artikel 2:345 lid 2 en 2:347 BW) is limitatief. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter met zich dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft onder omstandigheden gelijkgesteld kan worden met de aandeelhouder of certificaathouder bedoeld in artikel 2:346 BW. Voor een dergelijke gelijkstelling is slechts plaats indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economische belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap. Daarvan is naar het oordeel van de Ondernemingskamer in het onderhavige geval geen sprake. Ook indien, zoals hierna aan de orde zal komen, op ontoelaatbare wijze vermogensbestanddelen, activiteiten of belangen van L’Étoile Netherlands zijn overgeheveld naar L’Étoile Holland, is er onvoldoende grond om Sjoebert voor de toepassing van artikel 2:346 BW op één lijn te stellen met een aandeelhouder van L’Étoile Holland. Niet gezegd kan worden dat enig deel van de aandelen in L’Étoile Holland economisch voor rekening en risico van Sjoebert worden gehouden. Er is, bij de beoordeling van de ontvankelijkheid, onvoldoende grond om L’Étoile Netherlands en L’Étoile Holland met elkaar te vereenzelvigen.

Het verzoek met betrekking tot L’Étoile Netherlands

De hierboven weergeven feiten komen in essentie op het volgende neer. In 2014 zijn [A] , [B] en [B] , een samenwerking aangegaan gericht op het realiseren van een Nederlandse vestiging van de aan [A] verbonden internationale onderneming L’Étoile Properties. Begin 2016 hebben [A] en [B] de samenwerking met [C] feitelijk beëindigd, zonder dat partijen vervolgens tot een ordentelijke afwikkeling van de samenwerking – in de rechtsvorm waarin deze gestalte had gekregen (L’Étoile Netherlands) – zijn gekomen. Tegelijkertijd zijn de reeds lopende bemiddelingsactiviteiten ten aanzien van de koop van De Rotterdam, buiten [C] om, voortgezet. De daaruit voortvloeiende acquisitie fee alsmede het gehele banksaldo van L’Étoile Netherlands zijn vervolgens zonder enige tegenprestatie ten gunste gekomen van c.q. overgedragen aan de door [A] en [B] opgerichte vennootschap L’Étoile Holland, waarin [C] geen betrokkenheid heeft. De bestuurders van L’Étoile Netherlands waren bovendien actief betrokken bij de beëindiging van de Las Palmas-overeenkomst. L’Étoile Netherlands is thans een lege vennootschap waarin sinds februari 2016 geen activiteiten meer plaatsvinden.

Op basis van de thans aan de Ondernemingskamer bekende feiten, zoals onder meer weergegeven in 2.11 tot en met 2.14 en 2.19, acht de Ondernemingskamer het voldoende aannemelijk dat in ieder geval tot aan het moment van beëindiging van de samenwerking, Amundi door L’Étoile Netherlands werd begeleid bij de transactie van De Rotterdam en dat L’Étoile Netherlands daarvoor (een deel van) een acquisitie fee zou ontvangen indien die transactie tot stand zou komen. Het heeft er alle schijn van dat [A] en [B] , toen zij hadden besloten de samenwerking met [C] niet te willen voortzetten, de activiteiten van L’Étoile Netherlands en positie in het L’Étoile netwerk – zonder verdere betrokkenheid van [C] – hebben voortgezet door middel van L’Étoile Holland. Dat het bovendien de bedoeling van [A] en [B] was dat niet L’Étoile Netherlands maar L’Étoile Holland de aanspraak op de acquisitie fee voor De Rotterdam zou verkrijgen (en Sjoebert derhalve niet zou meedelen), blijkt onder meer uit de hiervoor in 2.20 tot en met 2.23 weergegeven correspondentie waarin [A] uitdrukkelijk aandringt op ‘the urgency to get a company that can invoice AMUNDI’. Het gegeven dat [A] vervolgens namens L’Étoile Holland de Assistance Agreement ondertekende (op basis waarvan de acquisitie fee aan L’Étoile Holland werd uitbetaald), op dezelfde dag als de naamswijziging van L’Étoile Holland en de overdracht van De Rotterdam (zie 2.32 tot en met 2.34 hiervoor) draagt bij aan die conclusie. Het feit dat kennelijk in overleg tussen de echtgenote van [B] en [A] aan Amundi een door de advocaat van L’Étoile Netherlands opgestelde tekst is aangeleverd, waarmee Amundi de Las Palmas-overeenkomst kon opzeggen met de bedoeling dat een nieuwe Las Palmas-overeenkomst tot stand zou komen met de nieuwe Nederlandse L’Étoile entiteit (zie 2.26), duidt er eveneens op dat de opzet van [A] en [B] gericht was op het ontdoen van L’Étoile Netherlands van haar inkomsten en haar activiteiten. Ook is vervolgens op 30 juni 2016 het gehele banksaldo van L’Étoile Netherlands ten bedrage van € 42.733,92 overgeboekt naar L’Étoile Holland (zie 2.35). Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van een daaraan ten grondslag liggende rechtsgrond (zie 3.16 hierna), moet het er vooralsnog voor gehouden worden dat het banksaldo zonder rechtvaardiging en compensatie aan het vermogen van L’Étoile Netherlands is onttrokken.

Dat [A] en [B] , zoals L’Étoile c.s. hebben aangevoerd, zich gedwongen zagen buiten [C] om een nieuwe vennootschap op te richten om op die wijze het uitzicht op de acquisitie fee veilig te stellen, rechtvaardigt de gang van zaken niet. Dat argument, wat daarvan ook zij, doet er niet aan af dat – indien de beëindiging van de samenwerking noodzakelijk was – de inspanningen gericht hadden moeten zijn op een wijze van ontvlechting met inachtneming van het vennootschappelijk belang van L’Étoile Netherlands en met oog voor de economische realiteit dat Sjoebert als aandeelhouder voor 25% gerechtigd is op de aan L’Étoile Netherlands toebehorende vermogensbestanddelen en activiteiten. L’Étoile c.s. kunnen in dat kader niet volstaan met het verweer dat Sjoebert telkens hun voorstellen weigerde. Dat partijen behoudens het Business Plan, geen verdere afspraken hebben vastgelegd maakt dit, gelet op het bepaalde in artikel 2:8 BW, evenmin anders. L’Étoile c.s. hebben tot slot nog aangevoerd dat [C] disfunctioneerde en dat daardoor alle ondernemingskansen teloor zijn gegaan. De beoordeling van dit verweer kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer in het midden blijven omdat ook indien [C] niet goed zou hebben gefunctioneerd, het [A] en [B] niet vrijstond te handelen zoals zij hebben gedaan.

Op basis van het voorgaande acht de Ondernemingskamer het voldoende aannemelijk dat L’Étoile Netherlands aanspraak kon maken op een acquisitie fee bij de totstandkoming van de koop van De Rotterdam op 1 juni 2016 en dat [A] en [B] L’Étoile Holland hebben opgericht om (in ieder geval) de aanspraak op de acquisitie fee voor De Rotterdam van L’Étoile Netherlands over te nemen. Zowel ten aanzien van de hoogte van de acquisitie fee (en de daarop toegepaste fee-split), als met betrekking tot het stadium waarin de besprekingen over een overname van De Rotterdam zich bevonden ten tijde van het beëindigen van de samenwerking bestaat onduidelijkheid. Het te gelasten onderzoek zal er derhalve mede toe strekken met betrekking tot deze onderwerpen openheid van zaken te verkrijgen, nu dat voor een juiste beoordeling van het beleid en de gang van zaken van belang is .

Door te bewerkstelligen dat ( in ieder geval) de aanspraak van L’Étoile Netherlands op de acquisitie fee voor De Rotterdam (en de toekomstige rol als asset- en property manager) alsmede haar banksaldo zijn toegekomen aan L’Étoile Holland, heeft (het bestuur van) L’Étoile Netherlands naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer zonder rechtvaardiging en compensatie vermogensbestanddelen onttrokken aan L’Étoile Netherlands. Als bestuurders van L’Étoile Netherlands dienen [A] en [B] zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Door het banksaldo van L’Étoile Netherlands en de aanspraak ter zake De Rotterdam over te hevelen naar L’Étoile Holland, zonder dat daarvoor door L’Étoile Netherlands enige tegenprestatie is ontvangen, hebben [A] en [B] als bestuurders van L’Étoile Netherlands de belangen van L’Étoile Netherlands op ontoelaatbare wijze achtergesteld bij de nieuw opgerichte vennootschap L’Étoile Holland, waarin Sjoebert niet deelneemt. Het motief hiervoor blijkt uit de onder meer in 2.21 weergegeven correspondentie: de wens om [C] niet te laten meedelen in de opbrengsten voor De Rotterdam. Een en ander levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken.

Met betrekking tot de activiteiten voor Las Palmas overweegt de Ondernemingskamer in het bijzonder nog als volgt. De Las Palmas-overeenkomst had kennelijk een looptijd van een jaar en is na het verstrijken van die termijn niet meer ten gunste van L’Étoile Netherlands door Amundi verlengd. De gang van zaken met betrekking tot de beëindiging van de overeenkomst roept evenwel vragen op. Zo geeft de tussen [A] en de echtgenote van [B] op 25 maart 2016 gewisselde correspondentie (zie 2.26) blijk van een directe bemoeienis van [A] en [B] bij de opzegging door Amundi van de Las Palmas-overeenkomst met L’Étoile Netherlands, en volgt daaruit bovendien dat het kennelijk de bedoeling was dat de nieuwe vennootschap de werkzaamheden voor Las Palmas zou gaan uitvoeren. Een en ander is duidelijk niet in het belang van L’Étoile Netherlands. De gedragingen van het bestuur van L’Étoile Netherlands in dit kader zullen om die reden onderdeel kunnen uitmaken van het te gelasten onderzoek.

Sjoebert heeft voorts aangevoerd dat door [A] en [B] overgehevelde ondernemingsactiviteiten ook zien op naderhand door L’Étoile Holland uitgevoerde en nog uit te voeren projecten en dat daarmee “corporate opportunities” aan L’Étoile Netherlands zijn ontnomen. De Ondernemingskamer acht hiertoe evenwel geen grond aanwezig. Projecten die door [C] in dat verband zijn genoemd, waaronder De Monarch I, zijn gestart nadat de samenwerking met hem is geëindigd en zijn merendeels in opdracht van Amundi uitgevoerd. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer hebben L’Étoile c.s. afdoende aannemelijk gemaakt dat de contacten tussen [A] (via L’Étoile Duitsland) en Amundi dateren van ver voor de samenwerking met Sjoebert, dat [A] en [B] het erover eens waren dat de samenwerking met [C] diende te worden beëindigd en dat tegen die achtergrond het onvoldoende aannemelijk is dat het realiseren van de door Sjoebert genoemde projecten nog langer in L’Étoile Netherlands (waartoe samenwerking tussen [A] , [B] en [C] , alsmede met Amundi noodzakelijk was) zou hebben plaatsgevonden.

Zoals hiervoor reeds in 3.8 en 3.10 is overwogen, blijkt afdoende dat [A] en [B] L’Étoile Holland bewust buiten medeweten van hun medebestuurder en medeaandeelhouder [C] hebben opgezet en geen transparantie hebben betracht. Sjoebert heeft voorts aangevoerd dat [A] en [B] ook overigens in hun hoedanigheid van bestuurders van L’Étoile Netherlands zijn tekortgeschoten in de informatieverschaffing jegens Sjoebert. Een en ander hangt samen met het verwijt van Sjoebert dat het bestuur in strijd heeft gehandeld met artikel 13.16 van de statuten (de verplichting de algemene vergadering minstens jaarlijks op hoofdlijnen te informeren over het strategisch beleid en de algemene en financiële risico’s, zie 2.3) en dat niet jaarlijks een aandeelhoudersvergadering is gehouden waarin de jaarrekening is vastgesteld, zodat de Ondernemingskamer aanleiding ziet deze verwijten gezamenlijk te behandelen.

Sinds het ontslag van [C] in de bava op 11 april 2016 is Sjoebert slechts als minderheidsaandeelhouder betrokken bij L’Étoile Netherlands. De Ondernemingskamer stelt voorop dat in een dergelijke situatie, waarin één aandeelhouder in tegenstelling tot de overige aandeelhouders geen bestuurder is, op (het bestuur van) de vennootschap een bijzondere zorgplicht rust om die aandeelhouder van informatie te voorzien.

Sinds de bava op 11 april 2016 is eerst op 18 december 2018 weer een aandeelhoudersvergadering gehouden, waarin namens het bestuur een financiële verantwoording over de boekjaren 2015 tot en met 2018 aan de aandeelhouders is verstrekt en de jaarrekeningen over die boekjaren zijn vastgesteld. Sjoebert heeft evenwel sinds het ontslag van [C] diverse malen, zowel tijdens de aandeelhoudersvergadering in 2018 als daarbuiten, om informatie verzocht met betrekking tot – met name – de hoogte en toebedeling van de acquisitie fee voor De Rotterdam alsmede het overboeken van het banksaldo van L’Étoile Netherlands aan L’Étoile Holland. De wijze waarop de bestuurders [A] en [B] op die verzoeken hebben gereageerd, acht de Ondernemingskamer in de gegeven omstandigheden niet in overeenstemming met de hiervoor genoemde bijzondere zorgplicht. Het bestuur van L’Étoile Netherlands ( [A] en [B] ) diende in dat verband ruimhartig openheid te betrachten met betrekking tot de door Sjoebert gestelde vragen, maar is daarin naar het oordeel van de Ondernemingskamer tekortgeschoten. Zo blijkt uit de appendix bij de notulen van 18 december 2018 (zie 2.44) dat het bestuur voor wat betreft de vragen van Sjoebert over de hoogte en toebedeling van de acquisitie fee voor De Rotterdam trachtte te volstaan met de enkele verwijzing naar de tussen L’Étoile Holland en Amundi gesloten Assistance Agreement, zonder Sjoebert over de inhoud daarvan de vereiste duidelijkheid te verschaffen. Ook met betrekking tot de overboeking aan L’Étoile Holland van het gehele banksaldo ad € 42.733,92, is (het bestuur van) L’Étoile Netherlands tekortgeschoten in haar informatieplicht jegens Sjoebert. De hiervoor gegeven uitleg dat dit rekening-courant betalingen zijn van op de ‘oude’ L’Étoile vennootschap betrekking hebbende facturen voor extern advies zonder evenwel inzage te geven in die gestelde facturen is, zeker tegen de achtergrond dat dit bedrag exact gelijk was aan het gehele banksaldo van L’Étoile Netherlands zodat alle liquide middelen aan de vennootschap zijn onttrokken, onvoldoende. Dat de Assistance Agreement uiteindelijk, op verzoek van de Ondernemingskamer en na de mondelinge behandeling is overgelegd maakt dat niet anders.

Dat in 2016 en 2017 geen algemene vergadering is gehouden waarin de jaarrekening is vastgesteld, hetgeen tussen partijen vaststaat, is op zichzelf genomen in strijd met de wet en statuten, maar klemt met name nu Sjoebert na het ontslag van [C] als bestuurder in april 2016 van de algemene vergadering afhankelijk was om op hoofdlijnen te worden geïnformeerd over de financiële situatie van L’Étoile Netherlands. Dat er, zoals L’Étoile c.s. hebben betoogd, binnen L’Étoile Netherlands geen activiteiten meer werden verricht en dat er om die reden in 2017 geen algemene vergadering is gehouden, doet daar – gelet op de inhoud van de door Sjoebert gestelde vragen – niet aan af. Ditzelfde geldt voor het door L’Étoile c.s. opgeworpen verweer dat Sjoebert als 25% aandeelhouder in de gelegenheid was een algemene vergadering bijeen te roepen: dit doet niet af aan de wettelijke en statutaire verplichting van het bestuur jaarlijks een aandeelhoudersvergadering uit te schrijven waarin de jaarrekening wordt vastgesteld.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is (het bestuur van) L’Étoile Netherlands tekortgeschoten in de informatieverschaffing jegens Sjoebert, hetgeen bovendien in strijd met artikel 13.16 van de statuten is. Ook dit levert zelfstandig een reden om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken. Een en ander geldt te meer nu er een belangenverstrengeling in de relatie met L’Étoile Holland (zie 3.11 hiervoor) aan de orde is.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van L’Étoile Netherlands. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van L’Étoile Netherlands vanaf 1 januari 2016 bevelen, dat zich met name richt op het verkrijgen van duidelijkheid over:

- de onttrekking van vermogensbestanddelen aan L’Étoile Netherlands (te weten het omleiden van de acquisitie fee en het mogelijke assetmanagement met betrekking tot De Rotterdam en de overboeking van het banksaldo);

- de (totstandkoming van de) afspraken rondom de hoogte van de acquisitie fee voor De Rotterdam, de ontvanger van deze acquisitie fee en de fee-split;

- het stadium waarin de besprekingen over de overname van De Rotterdam zich bevonden op 1 februari 2016, zijnde het moment van beëindiging van de samenwerking met [C] ; en

- de gang van zaken bij de beëindiging van de Las Palmas-overeenkomst tussen Amundi en L’Étoile Netherlands.

Voor het onderzoek relevante gegevens bevinden zich mogelijk niet bij L’Étoile Netherlands, maar bij L’Étoile Holland. Indien de onderzoeker dit voor de vervulling van de onderzoeksopdracht noodzakelijk acht, kan de te benoemen onderzoeker op de voet van artikel 2:351 lid 2 BW bij de Ondernemingskamer om een machtiging verzoeken tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van L’Étoile Holland. Ter zitting heeft mr. Hoff overigens gezegd dat L’Étoile Holland bereid is informatie uit de administratie van L’Étoile Holland aan de onderzoeker ter beschikking te stellen.

Ten aanzien van de kosten van het onderzoek overweegt de Ondernemingskamer als volgt, mede op grond van hetgeen daarover met partijen ter zitting is besproken. De Ondernemingskamer acht het aannemelijk dat L’Étoile Netherlands niet in staat zal zijn de kosten van het onderzoek te dragen; de vennootschap is volgens haar bestuurders leeg en zonder inkomsten. Omdat (a) de gebeurtenissen die hierboven zijn aangemerkt als gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen tot resultaat hebben gehad dat L’Étoile Netherlands thans ‘leeg’ is, (b) de kennis en wetenschap van [A] en [B] met betrekking tot de in 3.7 en 3.8 geschetste gang van zaken aan L’Étoile Holland moet worden toegerekend en (c) L’Étoile Holland zonder enige tegenprestatie geprofiteerd heeft van de zonder rechtsgrond aan L’Étoile Netherlands onttrokken vermogensbestanddelen, vergt de redelijkheid en billijkheid dat in afwijking van de hoofdregel van artikel 2:350 lid 3 BW L’Étoile Holland de kosten van het onderzoek dient te financieren, door daarvoor toereikende zekerheid te stellen. Een andersluidende opvatting zou immers op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan het wettelijk recht van enquête in gevallen als de onderhavige. L’Étoile Holland verkrijgt een vordering op L’Étoile Netherlands ter grootte van de door haar gefinancierde onderzoekskosten.

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen twee maanden na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker worden aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

De Ondernemingskamer zal L’Étoile Netherlands als de overwegende in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer:

verklaart Sjoebert B.V. niet ontvankelijk in haar enquêteverzoek ten aanzien van L’Étoile Properties REIM Holland B.V.;

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van L’Étoile Properties Netherlands B.V. over de periode vanaf 1 januari 2016 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.19 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.22 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van L’Étoile Properties Netherlands B.V. en veroordeelt L’Étoile Properties REIM Holland B.V. om voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

veroordeelt L’Étoile Properties Netherlands B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Sjoebert B.V. begroot op € 3.963.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019.