7.2.3 De quasi gehele onmogelijkheid

Als een schuldeiser zich heeft ingesteld op ontvangst van de volledige prestatie, zal hij bij een gedeeltelijke prestatie de overeenkomst mogelijk volledig in plaats van gedeeltelijk willen ontbinden of omzetten. Ook een schuldenaar kan er belang bij hebben in het geheel te worden ontheven van de verplichting tot nakoming en niet nog gedeeltelijk tot nakoming aangesproken te kunnen worden. In die gevallen is het voor de partij die het aangaat gunstig de gedeeltelijke onmogelijkheid met de volledige onmogelijkheid gelijk te stellen. De vraag is echter wanneer dat kan.

Voor de hand ligt om hierbij het subjectieve belang van de schuldeiser tot uitgangspunt te nemen, omdat de schuldeiser geen gedeeltelijke prestatie mag worden opgedrongen indien hij zich op het ontvangen van de volledige prestatie had ingesteld.1

In Duitsland is echter een tendens zichtbaar naar een objectivering van het oordeel over de rechtsgevolgen van gedeeltelijke onmogelijkheid, al wordt niet volledig geabstraheerd van het subjectieve schuldeisersbelang.2 Volgens de objectieve benadering is niet bepalend of de schuldeiser de gedeeltelijke onmogelijkheid al dan niet als volledige onmogelijkheid beschouwt, maar moet dit worden bepaald aan de hand van een objectieve uitlegnorm.3 In een geobjectiveerde benadering gaat het om de technische en juridische deelbaarheid van de prestatie. Bij het bepalen van de rechtsgevolgen van gedeeltelijke nietigheid, een onderwerp dat duidelijk parallellen met de gedeeltelijke onmogelijkheid vertoont, is door Hijma verdedigd dat een objectieve maatstaf moet worden gehanteerd in plaats van de hypothetische partijwil na te speuren.4 Volgens Hijma gaat het bij de beoordeling om de vraag of de gedeeltelijke nietigheid in een (on)verbrekelijk verband staat met het restant. Het gaat niet:5

Als hulperiterium voor de geobjectiveerde uitlegmethode heeft Faust de denkstap voorgesteld of de nog mogelijke prestatie zinvol kan worden afgezet tegen een evenredig deel van de tegenprestatie. Als bijvoorbeeld één schoen van het gekochte paar tenietgaat, zal de gedeeltelijke onmogelijkheid met volledige onmogelijkheid moeten worden gelijkgesteld, omdat het deel van de prestatie dat nog mogelijk is niet correspondeert met de helft van de koopprijs.6

Bij een objectieve uitlegmethode zal minder snel tot gelijkschakeling van de gedeeltelijke onmogelijkheid met gehele onmogelijkheid worden geconcludeerd dan bij een invulling gebaseerd op het subjectieve schuldeisersbelang. Het niet te snel concluderen tot algehele onmogelijkheid is in het belang van de schuldenaar. Indien nakoming geheel onmogelijk is, is de schuldenaar per definitie overgeleverd aan volledige omzetting of ontbinding, omdat de tekortkoming, bestaande uit het geheel uitblijven van de prestatie, de ontbinding of omzetting zal rechtvaardigen. Bij gedeeltelijke onmogelijkheid kan de schuldenaar zich daarentegen tegen een vordering tot ontbinding of omzetting van de gehele verbintenis verweren met een beroep op de tenzij-formules (art. 6:265 lid 1 en art. 6:87 lid 2).7 Voorts ontleent de schuldenaar enige bescherming aan het verzuimvereiste dat in beginsel van toepassing is indien de schuldeiser op basis van een gedeeltelijke onmogelijkheid de gehele overeenkomst wil ontbinden of de verbintenis wil omzetten, maar dat bij volledige blijvende onmogelijkheid niet geldt (art. 6:81).

Bij het oordeel of de gedeeltelijke onmogelijkheid als volledige onmogelijkheid moet worden gezien, is het mijns inziens aanbevelenswaardig meer de nadruk te leggen op objectievere elementen dan op het subjectieve schuldeisersbelang om niet te snel tot gelijkschakeling te komen. De weging van het subjectieve schuldeisersbelang kan bij de toepassing van de specifieke remedies aan bod komen, bijvoorbeeld bij de vraag of gedeeltelijke onmogelijkheid de volledige omzetting van de verbintenis of de ontbinding van de gehele overeenkomst rechtvaardigt.8

Duitse uitspraken waarin de rechter gedeeltelijke onmogelijkheid heeft gelijkgesteld met volledige onmogelijkheid hebben een casuïstisch karakter. Met volledige onmogelijkheid is bijvoorbeeld gelijkgesteld: de verplichting tot levering van een boot zonder de toegezegde grijparm; hardware zonder de specifiek daarop toegespitste software; een onderbroken theater- of operavoorstelling; de verhuur van een kleiner oppervlak in een pakhuis dan toegezegd.9 Van gedeeltelijke onmogelijkheid is uitgegaan bij: gebleken ongeschiktheid van een door een detectivebureau ingezette privédetective, als de inzet van een andere detective voor de resterende observatieperiode nog succesvol kan zijn;10 het ontbreken van de specifieke programmatuurbeschrijving bij een computersysteem;11 ineenstorting van een deel van een gepacht gebouw als het overblijvende deel nog zelfstandige waarde heeft als pachtobject.12

Voor de gelijkschakeling van de gedeeltelijke onmogelijkheid met volledige onmogelijkheid is het irrelevant of nakoming absoluut dan wel relatief onmogelijk is. Het maakt derhalve geen verschil of vijf van de tien verkochte unieke zaken zijn tenietgegaan (absolute onmogelijkheid), of de prijs van de verkochte zaken tot meer dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang is gestegen (relatieve onmogelijkheid). In beide gevallen kan de schuldeiser slechts nakoming vorderen van het gedeelte ten aanzien waarvan de schuldenaar zich niet op de onmogelijkheid beroept.13 De schuldenaar kan zich in deze gevallen bevrijden door het nog mogelijke gedeelte na te komen — aangevuld met gedeeltelijke omzetting of ontbinding voor zover nakoming onmogelijk is — tenzij de gevolgen van de gedeeltelijke onmogelijkheid naar objectieve maatstaven bezien de gelijkschakeling met de volledige onmogelijkheid rechtvaardigen.