Rechtsbescherming tegen bestraffing strafrecht en bestuursrecht 2011/3.9:3.9 Europees mededingingsrecht I: verbodsbepalingen, sancties en de verhouding met het nationale recht

Rechtsbescherming tegen bestraffing strafrecht en bestuursrecht 2011/3.9

3.9 Europees mededingingsrecht I: verbodsbepalingen, sancties en de verhouding met het nationale recht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Ingevolge art. 101 lid 1 VWEU (voorheen art. 81 lid 1 EG) zijn onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Ingevolge art. 102 VWEU (voorheen art. 82 EG) is het onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan. Overtredingen van het in art. 101 lid 1 VWEU besloten liggende kartelverbod en van het in art. 102 VWEU besloten liggende verbod van misbruik van een machtspositie kan onder meer bestaan uit:

-

het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere (onbillijke) contractuele voorwaarden;

-

het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling (ten nadele van de verbruikers);

-

het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen (valt naar zijn aard alleen onder het kartelverbod); het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; en

-

het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Verordening 1/2003 geeft zowel de nationale mededingingsautoriteiten de bevoegdheid onder meer boeten en dwangsommen op te leggen ter zake van overtreding van de art. 81 en 82 EG (art. 5 verordening 1/2003), alsook aan de Europese Commissie (art. 23 en 24 verordening 1/2003).1 Gelet op overgangsrecht van art. 9 van het Protocol betreffende de overgangsbepalingen blijft deze verordening, die nog uitgaat van de oude EG-bepalingen — die overigens ongewijzigd zijn met het VWEU, maar slechts vernummerd — van kracht. Voor de leesbaarheid zal ik verder zoveel mogelijk spreken van de art. 101 en 102 VWEU. De boete die de Europese Commissie kan opleggen ter zake van het niet nakomen van de in de verordening neergelegde inlichtingenplicht bedraagt ten hoogste 1% van de omzet van de ondernemer of ondernemingsvereniging, terwijl de boete met betrekking tot het maken van inbreuk op art. 101 en 102 VWEU (respectievelijk kartelverbod en misbruik machtspositie) maximaal 10% van de omzet van de ondernemer of ondernemingsvereniging bedraagt. Een maximum boetebedrag bevat de verordening dus niet. De boetes kunnen dan ook afhankelijk van de bedrijfsomzet flink oplopen. In dit verband kan worden gewezen op de aan Microsoft opgelegde boete van bijna € 500 mln.2 Voor 1 mei 2004 gold de vergelijkbare verordening 17. Ook die verordening kende een maximumboete van 10% van de jaaromzet. Ik zal hierna bij de bespreking van het Europese mededingingsrecht zoveel mogelijk uitgaan van verordening 1/2003, ten einde doublures te voorkomen.

Een ander belangrijk aspect van het mededingingsrecht is de concentratiecontrole. Deze vooral preventieve controle op voorgenomen fusies valt buiten het bestek van dit boek.3

Soortgelijke verboden als die in de art. 101 en 102 VWEU zijn te vinden in de art. 6 en 24 van onze Mededingingswet (Mw). Uitgangspunt is dat de Mw niet strenger en niet soepeler is dan de EG-mededingingsregels.4 Korsten en Van Wanrooij5 geven een aantal voorbeelden waaruit de Europese oriëntatie van de Mw blijkt:

-

verwijzing naar communautaire begrippen (art. 1 Mw);

-

het volgen van communautaire omschrijvingen (art. 6 en 24 Mw);

-

het gewijzigd overnemen van communautaire omschrijvingen (concentratietoezicht);

-

het overnemen van omschrijvingen uit EG-jurisprudentie;

-

verwijzing naar het EG-mededingingsrecht in parlementaire stukken.

Volgens Slot leiden deze nauwe aansluiting van de Mw bij de EG-mededingingsregels en de invoering van verordening 1/2003 ertoe dat binnen de Nederlandse rechtsorde het onderscheid tussen het toepassingsbereik van het Nederlandse en het EG-kartelrecht vrijwel is weggevallen. Hoewel verordening 1/2003 op zichzelf wel strengere Nederlandse regels voor misbruik van machtsposities toestaat, staat het uitgangspunt van de Mw in de weg aan een dergelijke differentiatie.6 Vanwege de rechtstreekse werking van verordening 1/2003 is het EG-mededingingsrecht ook in Nederland van toepassing naast de Mw. De Mw is dan ook alleen van toepassing voor zover de handel tussen de lidstaten niet wordt beïnvloed. Omdat de inhoud van de art. 6 en 24 Mw gelijk is aan die van de art. 101 en 102 VWEU kunnen laatstgenoemde bepalingen automatisch worden meegenomen door de NMa.

Zo overwoog de rechtbank Rotterdam: 'De op 1 mei 2004 in werking getreden Verordening (EG) nr. 1/2003 verplicht in artikel 3, eerste lid, een nationale mededingingsautoriteit wanneer zij nationaal mededingingsrecht toepast op — onder meer — onderling afgestemde gedragingen, artikel 81 van het EG-verdrag toe te passen indien deze onderling afgestemde feitelijke gedragingen de handel tussen de lidstaten kunnen beïnvloeden. De rechtbank is van oordeel dat het gevolg hiervan is dat verweerder bij het bestreden besluit gehouden was om toepassing te geven aan artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag, waarbij de rechtbank tevens in aanmerking neemt dat het nationale recht zich daartegen niet verzet, nu de onderhavige bestuurlijke heroverweging ziet op hetzelfde feitencomplex, het feiten-complex zowel onder het nationale als het Europees recht op dezelfde wijze juridisch getoetst dient te worden en geen der partijen in een nadeliger positie is komen te verkeren.'7

Gelet op de nauwe samenhang tussen de verdragsbepalingen en het nationale mededingingsrecht bepaalt art. 15 lid 3 verordening 1/2003 het volgende:

`De mededingingsautoriteiten van de lidstaten kunnen eigener beweging voor de rechterlijke instanties in hun lidstaat schriftelijke opmerkingen maken betreffende onderwerpen in verband met de toepassing van artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag. Met de toestemming van de betrokken rechterlijke instantie kunnen zij voor de nationale rechterlijke instanties in hun lidstaat ook mondelinge opmerkingen maken. Indien de coherente toepassing van artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag zulks vereist, kan de Commissie, eigener beweging, schriftelijke opmerkingen bij de rechterlijke instanties van de lidstaten indienen. Met de toestemming van de betrokken rechterlijke instantie kan zij ook mondelinge opmerkingen maken. Enkel met het oog op de formulering van hun opmerkingen kunnen de mededingingsautoriteiten van de lidstaten en de Commissie de betrokken rechterlijke instantie van de lidstaat verzoeken hun alle voor de beoordeling van de zaak noodzakelijke stukken toe te zenden of te laten toezenden.'

De Europese Commissie kan aldus in een nationale procedure — dat hoeft niet een bestuursrechtelijke procedure te zijn — zijn mening kenbaar maken inzake rechtsvragen die in de betreffende procedure voorliggen en die raken aan het communautaire mededingingsrecht.8

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.