7.3.2 Herstructurering van schulden?

346. Uit de Memorie van Toelichting en de considerans van het Voorstel van Wet volgt een vingerwijzing voor de inhoud van het akkoord: het akkoord moet voorzien in de herstructurering van schulden.1 Dat zou de akkoordmogelijkheden beperken tot de wijziging van het vreemd vermogen van de onderneming. Die beperking heeft de wetgever niet willen aanbrengen. Beoogd is dat met de WHOA ook de aandeelhouder in de herstructurering betrokken kan worden. Op grond van art. 370 lid 1 Fw kunnen immers ook de rechten van aandeelhouders worden gewijzigd.2 Strikt gezien zou de betreffende frase in de considerans van de WHOA moeten luiden “ter herstructurering van de passiva van de onderneming”, aangezien onder dit ruimere begrip zowel het vreemd als het eigen vermogen vallen.

De Europese wetgever definieert ‘herstructurering’ als “maatregelen die gericht zijn op het herstructureren van het bedrijf van de schuldenaar, waaronder ten minste het wijzigen van de samenstelling, de voorwaarden of de structuur van de activa en passiva van een schuldenaar of van een ander deel van de kapitaalstructuur van de schuldenaar, zoals de verkoop van activa of bedrijfsonderdelen”. Nationale wetgevers kunnen het begrip uitbreiden tot de mogelijkheid van een ‘going concern’-verkoop van een onderneming.3

In de praktijk zal ook na de introductie van een pre-insolventieakkoordregeling de verkoop van (de activa van) de onderneming de belangrijkste methode van reorganisatie blijven. Een dergelijke verkoop biedt in de meeste gevallen belangrijke voordelen ten opzichte van een akkoordproces. Zo hoeven de crediteuren niet te worden geraadpleegd en wordt er een verkoopprijs gerealiseerd, waardoor een papieren waarderingsexercitie achterwege kan blijven.4 Wijzigingen aan de activakant van de balans, bijvoorbeeld de overdracht van activa, kunnen mijns inziens echter niet aan het democratische akkoordproces onderworpen zijn. Dergelijke beslissingen zijn immers voorbehouden aan het bestuur van de onderneming. Het is wél mogelijk in het akkoord te vermelden dat activa of bedrijfsonderdelen worden verkocht en dat de opbrengst van die verkoop middels een akkoord wordt verdeeld. De beslissing om activa te verkopen of bedrijfsonderdelen af te stoten is als zodanig echter geen onderdeel van het plan dat aan de vermogensverschaffers kan worden voorgelegd. Vermogensverschaffers hebben slechts iets te zeggen over het akkoord, voor zover dat een wijziging van hun rechten teweegbrengt, vgl. §8.2 over stemgerechtigdheid. Hoewel de beslissing tot verkoop van activa dus niet onderworpen is aan het democratische besluitvormingsproces, zal het akkoord daar wel nauw verband mee kunnen houden. Het akkoord zal bepalen dat de (toekomstige) opbrengsten van de verkoop worden aangewend voor de financiering van het akkoord, inhoudende de (gedeeltelijke) voldoening van de vermogensverschaffers.