VIII.E. ERFRECHTELIJKE GOEDERENRECHTELIJKE GESLOTENHEID EN/OF VERBINTENISRECHTELIJKE OPENHEID

Men kan mij tegenwerpen dat ik aan de ene kant steeds gewezen heb op de dwingende aanzuigende werking van ons gesloten erfrechtelijke stelsel en aan de andere kant getracht heb de algemeen vermogensrechtelijke deuren zo wijdmogelijk open te zetten. Deze benadering kan mijns inziens verklaard worden vanuit het feit dat het gesloten stelsel met name ziet op de goederenrechtelijke kant van executele en afwikkelingsbewind, waarbij gedacht moet worden aan vragen als: Wat omvat de beheersbevoegdheid van een executeur en wanneer eindigt dit beheer? Zijn de erfgenamen beschikkingsonbevoegd? Wanneer eindigt het afwikkelingsbewind? Dit zijn de bewindsaspecten oftewel de goederenrechtelijke aspecten die uit de aard nu eenmaal zeer dwingend omlijnd zijn door ons gesloten erfrechtelijke goederenrechtelijke stel-sel.1 Een 'echte' trust heeft dan ook nog niet kunnen ontstaan.2 Het dwingende einde van het beheer van de executeur volgt uit art. 4:150 BWen het dwingende einde van een afwikkelingsbewind heeft de wetgever in art. 4:180 BW geregeld. Het afwikkelingsbewind kan na vijf jaar door de rechthebbende opgezegd worden, mede vanuit de gedachte dat ieder het recht heeft om, binnen vijf jaar na het ontstaan van de onverdeeldheid, verdeling te vor-deren.3

Hoe anders is het met het verbintenisrechtelijke erfrecht? De op het eerste gezicht gesloten erfrechtelijke circuits, zijn door het opnemen van allerlei 'ten-zijtjes' in de wet eenvoudig verbintenisrechtelijk te openen. Denk in het kader van executele en afwikkelingsbewind met name aan twee belangrijke bepalingen: de 'grote tenzij' in art. 4:171 BW, maar ook aan de wellicht nog onderschatte frase: 'onverminderd de testamentaire lasten' in art. 4:144 BW. Erflater kan op het verbintenisrechtelijk vlak (extern en intern) net als hij zou kunnen bij het verlenen van een 'volmacht' of het aangaan van een overeenkomst van opdracht/lastgeving, heel ver gaan. Het einde van de bevoegdheden in het rechtsverkeer is echter dwingend omschreven. Een ander voorbeeld van de verbintenisrechtelijke relativering van de aanzuigende werking van het gesloten stelsel: met de verbintenisrechtelijke variant van het legaat krijgt een erflater (heel) veel vrijheiden bij een goederenrechtelijke variant als de wettelijke verdeling maar (zeer) weinig.4