Hof Arnhem, 06-01-2011, nr. 21-000033-09

wonende te [woonplaats], [adres].

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 23 december 2010 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr J.J.D. van Doleweerd, naar voren is gebracht.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing en een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

(zie voor de inhoud van de dagvaarding bijlage IIa en voor de inhoud van de wijziging van de tenlastelegging bijlage IIb)

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Preliminair verweer

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof een preliminair verweer gevoerd, strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

De raadsman heeft hiertoe -kort en zakelijk weergegeven- aangevoerd dat de opeenstapeling van vormverzuimen en inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde, zoals de schending van het bepaalde in het tweede lid van artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering, het tijdsverloop (undue delay), de samenstelling van het dossier, het beslag, de gang van zaken rond de aanvankelijk voorgenomen ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en de bejegening van zijn cliënt na zijn aanhouding, zo al niet ieder op zichzelf dan toch in elk geval in samenhang met elkaar tot de slotsom moet leiden dat het openbaar ministerie zijn vervolgingsrecht verspeeld heeft.

Het hof zal hierna de door de raadsman aan zijn verweer tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten grondslag gelegde elementen successievelijk bespreken en overweegt hiertoe als volgt.

Tijdsverloop

De raadsman heeft aangevoerd dat de redelijke termijn in eerste aanleg in ruime mate is overschreden, terwijl dit overigens ook in hoger beroep niet of onvoldoende is gecompenseerd.

Het hof stelt vast dat de rechtbank bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn. Het hof zal evenals de rechtbank bij de strafoplegging rekening houden met de overschrijding van de redelijke termijn.

Gang van zaken omtrent beslag en ontneming

De verdediging is van mening dat de gang van zaken omtrent het beslag en de ‘vermeende’ ontneming voor verdachte groot nadeel heeft opgeleverd. Het nadeel dat verdachte lijdt ten gevolge van het handelen van het openbaar ministerie is reëel, groots en begrijpelijk.

Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer dat de gang van zaken omtrent het hier door de raadsman bedoelde beslag en ontneming niet aan de orde is in deze procedure.

Samenstelling van het dossier

Over de samenstelling van het dossier merkt het hof op dat het dossier dat aanvankelijk door het openbaar ministerie aan de rechtbank was overgelegd niet overzichtelijk was. Het hof stelt vast dat in april 2007 door het openbaar ministerie op verzoek van de rechtbank een nieuw en geordend dossier is aangeleverd, waarmee goed te werken valt. De klacht van de raadsman op dit punt behoeft dan ook geen nadere bespreking, nu met de aanlevering van een nieuw en geordend dossier de feitelijke grondslag daaraan is komen te ontvallen.

Schending artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering

De raadsman van verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is geschonden. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat er in strijd met de wettelijke regels afgeluisterde telefoongesprekken met geheimhouders niet of niet tijdig zijn vernietigd. De gesprekken zijn uitgewerkt en toegevoegd aan het onderzoek tegen zijn cliënt, waardoor de gesprekken ook vrijelijk toegankelijk waren voor het gehele onderzoeksteam. Het is niet meer te controleren of de inhoud van de geheimhoudersgesprekken enige invloed heeft gehad op het opsporingsonderzoek en op in het kader van dat onderzoek genomen beslissingen en onderzoekshandelingen.

Hoewel ten onrechte geheimhoudersgesprekken niet of niet tijdig zijn vernietigd, kan dit naar het oordeel van het hof i.c. niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het hof sluit zich op dit punt aan bij de overwegingen die de rechtbank heeft gevolgd bij de verwerping van het verweer van de raadsman.

Op grond van art. 359a Wetboek van Strafvordering moet het hof bij het bepalen van de sanctie op een onherstelbaar vormverzuim rekening houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Uit HR 25 juni 2002, NJ 2002, 625 volgt dat er nog een vierde factor is, te weten de ernst van het feit waarvan iemand wordt verdacht. Net als de rechtbank heeft het hof al deze factoren betrokken in het navolgende.

De Hoge Raad heeft op 2 oktober 2007 (NJ 2008, 374) ten aanzien van het wettelijk stelsel het volgende overwogen (r.o. 3.6):

Van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan slechts sprake zijn als de politie en/of het openbaar ministerie ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak tekort is gedaan.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat in dit soort zaken, bij de beantwoording van de vraag of het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging is, mede van belang is of de geheimhoudersgesprekken van belang zijnde onderzoeksgegevens hebben opgeleverd (HR 1 april 2003, NS 2003, 191). Ook is van belang of er aanwijzingen zijn dat naar aanleiding van de gesprekken met de geheimhouder nadere onderzoekshandelingen zijn verricht (HR 15 maart 2005, NS 2005, 169).

Het hof neemt evenals de rechtbank in dit verband het volgende in aanmerking.

In dit opsporingsonderzoek zijn een groot aantal geheimhoudersgesprekken uitgewerkt en aan het dossier toegevoegd. Ten onrechte is de officier van justitie niet onverwijld van het bestaan van deze geheimhoudersgesprekken in kennis gesteld en zodoende zijn deze gesprekken dan ook niet vernietigd.

Het hof merkt hierbij in navolging van de rechtbank nog op dat zelfs wanneer een opsporingsambtenaar de officier van justitie onmiddellijk in kennis stelt, dit niet afdoet aan het gegeven dat die opsporingsambtenaar al wel kennis heeft genomen van de inhoud van het telefoongesprek of sms-bericht. Dat is echter een onvermijdelijk gevolg van de huidige wet- en regelgeving.

In de onderhavige zaak is door de teamleider recherche, [naam], proces-verbaal opgemaakt waarin hij verklaart gedurende het onderzoek nooit bekend te zijn geworden met de omstandigheid dat er sprake was van geheimhoudersgesprekken. Van de later door de officier van justitie aangetroffen geheimhoudersgesprekken heeft hij geen kennis genomen en derhalve zijn deze gesprekken niet sturend of richtinggevend geweest voor het onderzoek. De tactisch coördinator, [naam], heeft eveneens proces-verbaal opgemaakt. Hierin heeft ook hij verklaard dat de geheimhoudersgesprekken niet als sturingsinformatie in het tactische opsporingsonderzoek zijn gebruikt.

De officier van justitie heeft naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 2 september 2008 aanvullend proces-verbaal opgemaakt. Hierin wordt door haar verklaard dat zij inzage heeft gehad in de volledig uitgewerkte gesprekken en onderschrijft zij op grond van de inhoud daarvan de conclusie van de politie, dat deze gesprekken niet sturend of richtinggevend voor het onderzoek zijn geweest.

Op grond van het voorgaande concludeert het hof evenals de rechtbank dat niet gebleken is dat de geheimhoudersgesprekken van invloed zijn geweest op het opsporingsonderzoek.

Behandeling verdachte rond zijn aanhouding

De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat onder de verantwoordelijkheid van de officier van justitie gekozen is voor een aanhouding en inverzekeringstelling van zijn cliënt, terwijl men wist dat niet de noodzakelijke zorg kon worden geboden. Dit heeft geleid tot mensonwaardige en vernederende situaties voor zijn cliënt.

Wat er ook zij van de bejegening die verdachte ten deel is gevallen tijdens zijn detentie, dit door de raadsman aangevoerde punt is naar het oordeel van het hof in de onderhavige procedure niet aan de orde. Voorts stelt het hof vast dat verdachte reeds de geëigende weg voor klachten over vermeende onheuse bejegening door de politie bij de commissie voor de politieklachten, heeft gevolgd en dat zijn klacht deels gegrond is verklaard. Met de rechtbank en het openbaar ministerie is het hof van oordeel dat de behandeling van verdachte door de politie geen afbreuk heeft gedaan aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling in zijn strafzaak in de zin van artikel 6 EVRM. Ook overigens is dit niet aannemelijk geworden.

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat geen sprake is geweest van ernstige inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. De door de raadsman van verdachte aangevoerde elementen kunnen naar het oordeel van het hof noch zelfstandig, noch tezamen en in onderlinge samenhang leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Aldus verwerpt het hof het verweer van de raadsman.

Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

De verdediging heeft aangevoerd dat de CIE-informatie, op basis waarvan het onderzoek tegen verdachte is gestart, onvoldoende concreet en actueel was. Daarnaast is die informatie op geen enkele manier onderbouwd of ’veredeld’. De op basis van deze CIE-informatie afgegeven machtigingen tot het afluisteren van de telefoon van verdachte zijn onrechtmatig, nu de hennepkweek geen ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert en voorts omdat op dat moment tegen verdachte onvoldoende redelijk vermoeden van schuld bestond, waardoor alle als gevolg daarvan verkregen bewijsmiddelen dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer als volgt.

De teamleider van de regionale CIE te Utrecht oordeelde op basis van de hem bekende achtergrond van de informant, bezien in samenhang met de aangedragen gegevens, dat de informatie als betrouwbaar kon worden aangemerkt en heeft de informatie op 20 december 2005 in een proces-verbaal verwerkt.

De teamleider van de CIE is als getuige bij de rechter-commissaris gehoord en heeft toegelicht hoe zijn oordeel tot stand is gekomen. Op basis van voornoemde CIE-informatie, aangevuld met informatie uit politiesystemen met betrekking tot verdachte, heeft de rechter-commissaris op 27 januari 2006 op vordering van het openbaar ministerie machtiging verleend de telefoon van verdachte af te luisteren.

Vooropgesteld dient te worden dat het hof dient te toetsen of de rechter-commissaris op grond van de hem ter beschikking staande informatie redelijkerwijze tot het afgeven van een machtiging kon besluiten. Het hof stelt in dat verband vast dat de binnengekomen CIE-informatie als betrouwbaar is aangemerkt. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige strafzaak de CIE-informatie ook voldoende concreet en specifiek was. Nu deze informatie in de maand december 2005 bij de CIE is binnengekomen en eind januari 2006 de machtiging tot het afluisteren van de telefoon is gegeven, is het hof voorts van oordeel dat sprake is van actuele informatie. De CIE-informatie wees op grootschalige hennephandel. Dergelijke handel levert naar het oordeel van het hof een ernstige inbreuk op de rechtsorde op, zoals artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering eist voor het afgeven van een tapmachtiging.

Gelet op het voorgaande is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat de concrete en actuele CIE-informatie een redelijk vermoeden van schuld opleverde, zodat de rechter-commissaris op goede gronden een machtiging tot het afluisteren van de telefoon heeft afgegeven. Er is dus geen sprake van onrechtmatig verkregen bewijs uit de opgenomen en afgeluisterde telefoongesprekken.

Voorts heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat de processen-verbaal van de politie niet zonder meer tot het bewijs kunnen worden gebezigd, nu betrokkenen, de medeverdachten, op belastende punten wezenlijk anders hebben verklaard tegenover de rechter-commissaris. Met name medeverdachte [naam medeverdache] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat hij in een heel groot gat is gevallen, wat zijn geheugen betreft.

Uit het door de raadsman aangehaalde arrest van de Hoge Raad (LJN BB2958) volgt dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het tenlastegelegde door de verdachte wordt ontkend, beginselen van een behoorlijke procesorde mee kunnen brengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient op te roepen dan wel dat de rechter zodanige oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd. Dit zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal inhoudende een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze rechter die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder heeft verklaard.

Naar het oordeel van het hof is daarvan in de onderhavige strafzaak geen sprake. Verklaringen afgelegd ten overstaan van de politie zijn in een later stadium niet ondubbelzinnig ingetrokken. Ook overigens heeft het hof geen redenen om te twijfelen aan de voor het bewijs gebezigde inhoud van de op ambtseed opgemaakte processen-verbaal. Voorts heeft verdachte verklaard dat hij wel iets verklaard heeft bij de politie.

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1, 2, 3, 4 en 5 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het onder 1, 2, 3, 4 en 5 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden en 14 (veertien) dagen.

Bepaalt dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.

Veroordeelt verdachte tot een geldboete van € 20.000,00 (twintigduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 135 (honderdvijfendertig) dagen hechtenis.

Bepaalt dat nadat de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht is verrekend met de opgelegde gevangenisstraf het resterende deel door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de aan verdachte opgelegde geldboete in mindering wordt gebracht volgens de maatstaf van € 50,00 per dag.

De in beslag genomen voorwerpen

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

de schietpen en twee stuks munitie, punt 22.

Gelast de teruggave aan verdachte van het inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

het zilverkleurige mes.

Gelast de teruggave aan [naam] van het inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven geldbedrag, te weten:

het geldbedrag van € 250,-.

De voorlopige hechtenis

Heft op het geschorste, tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis.

Aldus gewezen door

mr A.E. Harteveld, voorzitter,

mr R. Prakke-Nieuwenhuizen en mr B.W.M. Hendriks, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr B.T.H. Janssen, griffier,

en op 6 januari 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.