Hof Amsterdam, 27-09-2016, nr. 200.181.735/01

Partijen worden hierna [appellant] en de curator genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 2 december 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 2 september 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en [appellant] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis en het vonnis van de rechtbank van 16 juli 2014 in het vrijwaringsincident zal vernietigen en de vordering in het incident alsnog zal toewijzen en de vordering in de hoofdzaak alsnog zal afwijzen met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties. De curator heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover zijn vorderingen daarbij zijn afgewezen en die vorderingen alsnog zal toewijzen en, na vermindering van eis, [appellant] zal veroordelen tot betaling van een voorschot op de te vergoeden schade van € 45.000,00, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

De curator heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Blijkens het register van de Kamer van Koophandel stond [appellant] van 23 februari 2007 tot 15 oktober 2008 en van 7 januari 2011 tot 10 oktober 2011 ingeschreven als penningmeester, respectievelijk penningmeester/secretaris van voetbalvereniging V.V. Young Boys (hierna: Young Boys). Op 29 september 2010 is de belastingdienst een fiscaal boekenonderzoek gestart over de voetbalseizoenen 2005/2006 tot en met 2010/2011. De belastingdienst heeft begin 2012 geconstateerd dat Young Boys in de betreffende periode een onvolledige administratie heeft gevoerd, dat inkomsten niet of nauwelijks werden bijgehouden en dat Young Boys nooit aangifte loon- of omzetbelasting heeft gedaan. Daarop heeft de belastingdienst naheffingsaanslagen opgelegd tot een bedrag van € 98.521 (inclusief boete en rente) ter zake van de omzetbelasting en € 2.129.900 (inclusief boete en rente) ter zake van de loonbelasting.

Bij vonnis van 3 april 2012 is Young Boys in staat van faillissement verklaard.

De curator heeft, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat [appellant] , samen met een zestal medebestuurders, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Young Boys en hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade nader op te maken bij staat, alsmede tot betaling aan de boedel van een voorschot op die schadevergoeding van € 100.000,-.

[appellant] heeft in eerste aanleg bij wege van incident gevorderd [medegedaagde], een van de medegedaagden, in vrijwaring te mogen oproepen. Bij vonnis in het incident van 16 juli 2014 heeft de rechtbank die vordering afgewezen. De rechtbank heeft vervolgens bij eindvonnis van 2 september 2015 geoordeeld dat [appellant] ter zake van zijn handelen als bestuurder van Young Boys in de periode 23 februari 2007 tot 15 oktober 2008 persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Young Boys en jegens de boedel aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade. Ter zake van de periode van 7 januari 2011 tot 10 oktober 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] wist dat hij als penningmeester/ secretaris van Young Boys stond ingeschreven, zodat hem niet ernstig kan worden verweten dat hij de daarbij behorende taken in die periode niet heeft vervuld.

De rechtbank heeft vervolgens voor recht verklaard dat [appellant] tijdens zijn bestuursperiode van 23 februari 2007 tot 15 oktober 2008 jegens de gezamenlijke schuldeisers van Young Boys onrechtmatig heeft gehandeld door verwijtbaar te kort te schieten in de behoorlijke vervulling van zijn bestuurstaak, [appellant] veroordeeld tot betaling aan de curator van de schade die de gezamenlijke schuldeisers als gevolg daarvan hebben geleden en nog zullen lijden, nader op te maken bij staat, hem veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant] in principaal appel en de curator in incidenteel appel met hun grieven op.

in principaal appel

Met grief 1 komt [appellant] op tegen de beslissing van de rechtbank in het vonnis van 16 juli 2014. Deze grief faalt omdat indien een vordering om een derde in vrijwaring te mogen oproepen in eerste aanleg is afgewezen, deze beslissing in hoger beroep niet meer aan de orde gesteld kan worden nadat, zoals hier het geval, in de hoofdzaak in eerste aanleg al einduitspraak is gedaan (Hoge Raad 20 januari 2012, ECLI:NL:HR2012:BT7496).

Met grief 2 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij in de periode van 23 februari 2007 tot 15 oktober 2008 als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Young Boys en daarom jegens de boedel aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade. [appellant] voert aan dat hij door [medegedaagde] onder druk is gezet om op papier penningmeester te zijn, maar dat hij in werkelijkheid geen enkele taak heeft vervuld of hoefde te vervullen. De overige bestuursleden waren er van op de hoogte dat [appellant] niet geschikt was om enige bestuurstaak te vervullen. Omdat het slechts de bedoeling was dat [appellant] op papier bestuurder van Young Boys zou zijn kan hem niet worden toegerekend dat hij zijn taken als bestuurder niet heeft vervuld, aldus [appellant] .

Het hof stelt vast dat [appellant] ook in hoger beroep niet concreet heeft toegelicht op welke wijze hij onder druk zou zijn gezet om zich als penningmeester van Young Boys te laten inschrijven. In eerste aanleg heeft [appellant] niet meer gesteld dan dat hem is gevraagd zich te laten inschrijven als bestuurder en hij daar niet tegenin heeft kunnen gaan. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellant] aldus zijn stelling dat hij onder druk heeft ingestemd met zijn benoeming als bestuurder onvoldoende heeft onderbouwd. Vast staat dat derhalve dat [appellant] heeft ingestemd met zijn benoeming tot bestuurder van Young Boys. Daarmee heeft hij zich verplicht tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. [appellant] heeft vervolgens geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij zijn taken in het geheel niet heeft vervuld en dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat voorzienbaar was dat als gevolg daarvan de schulden van Young Boys zouden oplopen en naheffingsaanslagen voor de omzetbelasting zouden worden opgelegd. Het hof is daarbij met de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat [appellant] niet voor zijn taken als bestuurder geschikt zou zijn geweest, voor zijn rekening moet blijven, nu hij desondanks ermee heeft ingestemd om zich als bestuurder van Young Boys te laten inschrijven. De grieven in principaal appel falen.

in incidenteel appel

Met grief 1 komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van de schade het gevorderde voorschot niet toewijsbaar is. In hoger beroep heeft de curator zijn vordering ter zake van het voorschot beperkt tot het deel van de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting dat betrekking heeft op de periodes dat [appellant] als bestuurder van Young Boys stond ingeschreven. Het hof stelt vast dat de curator ook in hoger beroep niet concreet heeft gesteld, laat staan toegelicht, dat, hoe, waarom en in hoeverre het ontstaan van het uiteindelijk tekort in het faillissement en de omstandigheid dat (een deel van) de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van Young Boys thans geen verhaal voor hun vorderingen vinden, het toerekenbaar gevolg is geweest van het feit dat [appellant] zijn taken als bestuurder van de vereniging niet (behoorlijk) heeft verricht. Onder die omstandigheden kan op basis van hetgeen de curator daartoe heeft gesteld niet worden vastgesteld wat de omvang van een eventueel door [appellant] te betalen schadevergoeding zal zijn en is het door de curator gevorderde voorschot om die reden thans evenmin toewijsbaar.

Met grief 2 komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat gedaagden in groepsverband hebben geopereerd zodat geen aanleiding bestaat hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de geleden schade. De curator voert daartoe aan dat de rechtbank daarmee, aldus de grief, “voorbij [is] gegaan aan het door de curator gehanteerde uitgangspunt dat het onrechtmatige handelen binnen de vereniging gedurende de hele periode van haar bestaan heeft plaatsgevonden door de gedaagden in eerste aanleg in steeds wisselende samenstelling, zodanig dat zij als één groep moeten worden beschouwd”. Het hof overweegt dat de enkele stelling dat de gedaagden in eerste aanleg als één groep moeten worden beschouwd, nog niet meebrengt dat zij op de voet van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de curator gestelde schade. Daarvoor zal in ieder geval ook moet komen vast te staan dat het optreden in groepsverband het gevaar schiep voor het ontstaan van de gestelde schade en dat [appellant] dat wist of behoorde te begrijpen. Nu de curator daaromtrent niets heeft gesteld kan ook deze grief niet slagen.

Met grief 3 komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat voor de periode van 7 januari 2011 tot 10 oktober 2011 niet kan worden aangenomen dat [appellant] wist dat hij als penningmeester/secretaris van Young Boys stond ingeschreven, zodat hem niet kan worden verweten dat hij de daarbij behorende taken in die periode niet heeft vervuld. De curator heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de inschrijving van [appellant] als bestuurder voor die periode niet buiten hem om kan zijn gegaan, omdat daarvoor zijn handtekening en een kopie van zijn legitimatiebewijs nodig zijn en elke nieuw ingeschreven bestuurder daarvan op zijn woonadres een schriftelijke bevestiging van de Kamer van Koophandel ontvangt. [appellant] heeft dit niet bestreden zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat en als vaststaand aanneemt dat [appellant] moet hebben geweten dat hij ook in de periode van 7 januari 2011 tot 10 oktober 2011 in het register van de Kamer van Koophandel stond ingeschreven als bestuurder van Young Boys. Dit betekent dat de grief slaagt.

Het hof stelt vervolgens vast dat de door de curator in eerste aanleg aangevoerde gronden en de daartegenover door [appellant] gevoerde verweren alle steeds betrekking hadden op zowel de eerste als de tweede periode waarin hij als bestuurder stond ingeschreven. De rechtbank heeft die gronden en verweren alle besproken en deels gehonoreerd en deels verworpen. Voor zover de rechtbank de verweren heeft gehonoreerd heeft de curator daartegen geen andere grieven gericht dan hiervoor reeds besproken. Voor zover de rechtbank de verweren heeft verworpen, zijn daartegen door [appellant] geen andere grieven gericht dan hiervoor in principaal appel reeds besproken en verworpen. De vorderingen van de curator zijn derhalve ook met betrekking tot de periode van 7 januari 2011 tot en met 10 oktober 2011 toewijsbaar.

De slotsom is dat de grieven in principaal appel falen en het vonnis waarvan beroep in zoverre zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal appel. De grieven 1 en 2 in incidenteel appel falen en grief 3 in incidenteel appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal in zoverre worden vernietigd en de desbetreffende vordering van de curator zal alsnog worden toegewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in kosten van het incidenteel appel.

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering van de curator met betrekking tot de periode van 7 januari 2011 tot 10 oktober 2011 is afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart van recht dat [appellant] tijdens zijn bestuursperiode van 7 januari 2011 tot 10 oktober 2011 jegens de gezamenlijke schuldeisers van de vereniging V.V. Young Boys onrechtmatig heeft gehandeld door verwijtbaar tekort te schieten in de behoorlijke vervulling van zijn bestuurstaak door geen deugdelijke boekhouding te voeren en geen belastingaangiftes te doen;

veroordeelt [appellant] tot betaling aan de curator van de schade die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van het hiervoor genoemde onrechtmatig handelen, op te maken bij staat;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in tot op heden aan de zijde van de curator principaal hoger beroep begroot op € 311,- aan verschotten en € 894,- voor salaris en in incidenteel hoger beroep op € 447,- voor salaris, alsmede op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, D.J. Oranje en M.E.M.G. Peletier en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 september 2016.