Rb. Arnhem, 02-05-2012, nr. 205441

In het vonnis van 7 september 2011 heeft de rechtbank het vermoeden uitgesproken dat P&F paulianeus heeft gehandeld door haar vermogen onbereikbaar te maken voor Möbelwerke Lauenau en dat de overige gedaagden jegens Möbelwerke Lauenau onrechtmatig hebben gehandeld door P&F’s activa aan P+F over te laten dragen tegen de boekwaarde. [gedaagde in conventie] c.s. is vervolgens toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit vermoeden.

Voorts is [gedaagde in conventie] c.s. opgedragen te bewijzen dat er ten tijde van de activaoverdracht door P&F aan P+F geen sprake was van goodwill of stille reserves bij P&F.

De rechtbank gaat na wat de voorgebrachte getuigen voor zover thans van belang verklaard hebben.

Partijgetuige [gedaagde in conventie] verklaart als volgt.

Wij hebben op 26 januari 2001 telefonisch bericht gekregen dat Casala, nu Lauenau, ging liquideren en eind februari 2001 ontvingen wij een schriftelijke opzegging (…). Ik heb direct contact opgenomen met Kennedy Van der Laan. Ik heb de contracten laten zien en onze advocaat vertelde waarop we recht hadden. Daaruit is de tegenvordering ontstaan. De input aan onze Duitse advocaat die tot deze tegenvordering leidde, vindt u in [een brief van 29 november 2001 aan Schraepler, von Harpe, Werth Rechtsanwälte te Bückeburg].

Over de procedure die Lauenau had aangespannen zal ik aan het eind van de zomer van 2001 met de accountant gepraat hebben. Over het opzeggen van de contracten hebben wij direct na 26 januari 2001 met de accountant gesproken. Wij hebben de situatie uitgelegd en de accountant adviseerde juridische bijstand te zoeken. In het derde of vierde kwartaal kwam de vraag aan de orde hoe wij de onderneming konden redden. Aanvankelijk was alle energie nodig geweest om de brand te blussen. Wij probeerden alles in der minne te schikken, maar [betrokkene], de Amerikaanse eigenaar, bepaalde wat er bij Lauenau gebeurde. Toen een schikking van de baan leek, bepaalde ik mijn eigen koers door een bepaalde hoeveelheid geld niet te betalen. Dit bedrag werd als het ware bevroren (…). Daarna gingen wij verder met uitleveren en betalen. Gaandeweg gingen wij de oplossing zien in de overgang van P&F naar P+F. Toen de procedure begonnen was, was de toekomst van P&F echt aan de orde. Ook andere leveranciers gingen nu moeilijk doen, bijvoorbeeld door vooruitbetaling te eisen. Als je aan een inschrijving meedoet, moet je bij een aanbesteding jaarcijfers overleggen. Je moet zorgen dat dat in orde is. Een lopende rechtszaak moet daarin vermeld worden. Als er een rechtszaak loopt maak je niet zo een geweldige kans. Met het oog op de toekomst van de onderneming was het verstandig de rechtszaak uit het beeld te laten verdwijnen.

Het besluit tot ontbinding van P&F is op 2 februari 2006 genomen. Ongeveer drie dagen daarvoor had ik de uitspraak uit Bückeburg gekregen. Ik heb toen de accountant, de heer [accountant], gebeld en verteld wat er aan de hand was en hij heeft aangeraden om met een advocaat te praten (…). De turboliquidatie was het beste omdat er geen baten meer waren.

Op vragen van mr. Van Nijnatten:

(…). De overgedragen activa zijn afgerekend tegen de boekwaarde. Het ging om alles wat op de balans stond. Het ging bijvoorbeeld om de incourante monsters van Casala; die waren niets meer waard. Verder ging het om de inventaris- en de showroomvoorraad. Op advies van de accountant [getuige A] zijn de zaken voor de boekwaarde overgegaan. De monstermeubelen zijn met drie vrachtwagens naar Roemenië afgevoerd omdat wij er niets meer aan hadden. De Casala-voorraden zijn voor een groot deel als incompleet vernietigd. Het bedrag van de boekwaarde is naar P&F gegaan. Daar zijn de openstaande, opeisbare vorderingen mee voldaan; aan de betalingstermijn van in het algemeen dertig dagen moet je natuurlijk wel voldoen. Ik was directeur van P&F en P+F. U vraagt mij waarom P+F voor deze activa nog iets betaald heeft. Ik zou dit eigenlijk niet weten. Het was een oplossing die snel werkte en wij moesten snel optreden. Ik weet niet of het betaalde bedrag van de boekwaarde overeenstemde met het totaal van de vorderingen van alle schuldeisers behalve Lauenau. Als dat al zo is, weet ik niet of dat toeval is (…).

De getuige [getuige A], die als accountant bij Ernst &Young heeft gewerkt voor [gedaagde in conventie] en P&F, verklaart onder meer:

In februari, wellicht in maart 2001 is er met mij gesproken over de opzegging door Lauenau. [gedaagde in conventie] was toen al bij een advocaat geweest. Het gegeven advies is aan de orde geweest. Wij hebben het gehad over de rechtmatigheid van de opzegging in verband met de te korte termijn naar Nederlands recht. Voor P&F dreigde kort gezegd een faillissement. [gedaagde in conventie] ging na welke schade geëist kon worden. We hebben toen nog niet echt gerekend. Dat gebeurde bij het opmaken van de jaarrekening, misschien eerder. Ondertussen probeerde [gedaagde in conventie] een schikking te bereiken. Voor de jaarrekening werd beoordeeld hoe hard de vordering was naar de kennis van toen. De advocaat had wat schoten voor de boeg gedaan, die naderhand gekwantificeerd zijn.

Wij redeneren vanuit de Nederlandse situatie. Ik weet niet meer wanneer ik voor het eerst hoorde over de procedure in Duitsland, maar het was voor het opmaken van de jaarstukken, ergens in 2001. Het juridische geschil is een zaak van de advocatuur, niet van de accountancy. Ik bekeek de zaak in eerste instantie vanuit de Nederlandse positie en de advocaat zal wel verder gekeken hebben.

Er was besloten een deel van de activa, namelijk de inventaris en de voorraden van P&F over te dragen aan P+F. Ik schat dat dat in december 2001 aan de orde was. De boekwaarde is in dit verband eigenlijk een verwarrend begrip. De voorraden gingen eigenlijk tegen de marktprijs waarbij rekening is gehouden met de afwaardering wegens incourantheid. Er staan geen onroerende zaken bij die een eigen waarderingsmethodiek hebben. Er heeft geen taxatie plaatsgevonden. Die was ook niet nodig gelet op de zaken waar het om ging. Er was een groot aantal etalagetoestanden dat vrijwel niets waard was. Wij vonden de boekwaarde een reële waardering.

Ik weet niet wat P+F met de spullen gedaan heeft. Bureaus, auto’s en dergelijke zullen nog wel gebruikt zijn. Het kan dat de boekwaarde voor sommige zaken laag en voor andere hoog was, maar van een noemenswaardige afwijking over het geheel kan geen sprake zijn. P&F heeft met de opbrengst van de activa en de geïnde vorderingen op haar debiteuren de schuldeisers voldaan. Een deel van de Duitse vordering is niet betaald. De opbrengst van de activa en de inning van de debiteuren zijn benut om schulden te betalen met uitzondering van de bevroren post waar een vordering op Lauenau tegenover stond. Ik heb later begrepen dat [gedaagde in conventie] in het ongelijk gesteld is.

Op vragen van mr. Van Nijnatten:

(…) Er was bij de overdracht van de activa geen goodwill verschuldigd. Daarvan is sprake als je een resultaat boekt dat hoger is dan een redelijke vergoeding op je eigen vermogen. Dat deed zich hier niet voor omdat de situatie verliesgevend werd. P+F leed later verliezen. [gedaagde in conventie] heeft gedurende een bepaalde periode afgezien van honorering.

Op het moment dat het importeurschap wegvalt en een belangrijk deel van de omzet wegvalt, bestaat het risico van discontinuïteit (…).

De getuige [getuige B] verklaart onder meer:

Ik was in januari 2001 werkzaam bij P&F. In januari kwam telefonisch de melding van de opzegging door Lauenau (…). Later kwam deze ook schriftelijk. Het was duidelijk dat er ongeveer 35% van onze omzet zou verdwijnen. Casala was de basis van die omzet.

Wanneer de oprichting van P+F ter sprake is gekomen weet ik niet. P&F had problemen de andere leveranciers rustig te houden. Een bedrijf dat omzet kwijt is wordt zwakker. Wij moesten zekerheden afgeven en bij aanbestedingen is het lastig als je het lopen van een procedure moet uitleggen. Wij zochten rust voor de leveranciers en het personeel.

Ik ben bij gesprekken geweest waar de oprichting van P+F aan de orde was. Ik weet niet of ik bij het eerste gesprek hierover ben geweest. De vordering van Lauenau speelde in zoverre een rol dat er in het optreden van Lauenau een serieuze bedreiging lag. De gesprekken met Lauenau liepen op een gegeven ogenblik vast. In die zelfde periode begon zij een procedure. In het eerste halfjaar van 2001 hadden wij nog veel gesprekken gevoerd in de veronderstelling dat er een oplossing zou komen. Toen de liquidator de vordering had bevroren maar daarna verder ging met de leveringen, leken we op de goede weg.

Toen de procedure begon waren wij in de veronderstelling dat we grote kansen hadden. Ook in de ogen van de Nederlandse en de Duitse advocaten hadden we een grote kans de procedure te winnen. Daarbij zie ik de vordering van Lauenau en de tegenvordering als één, complex geheel.

Ik heb besprekingen over de overdracht van de activa door P&F en P+F niet meegemaakt. Die hebben zich afgespeeld tussen [gedaagde in conventie] en [getuige A]. Vrijwel direct heb ik het resultaat gehoord. Dit hield in dat door het oprichten van P+F c.q. het activeren van die B.V. bedreigingen met betrekking tot de toekomst verminderd konden worden. Niet alle, want de omzet liep terug en er dreigde zware concurrentie van de nieuwe Duitse Casala. Dit was KI Rotterdam, eigendom van [betrokkene]. Met P+F konden we tegenover de leveranciers en het personeel en in de markt onze geloofwaardigheid op peil brengen.

Een aantal zaken werd door P&F tegen de boekwaarde overgedragen aan P+F. Daar zaten elementen in die een veel lagere waarde hadden. De overdracht vond plaats nadat de accountant hierover geadviseerd had. De monstervoorraad vertegenwoordigde geen grote waarde. Ik meen dat deze na een aantal jaren geschonken is aan een project in Roemenië. De auto’s, een etalage en mogelijk een stuk inventaris is in gebruik genomen door P+F. De direct opeisbare schulden van P&F zijn betaald. Alle schulden zijn uiteindelijk betaald, op de openstaande rekening van Lauenau na, maar daar stond een tegenvordering tegenover. Pas vijf jaar later bleek hoe de rechter besliste. P+F is opgericht om de redenen die ik noemde. De tegenvordering is ingesteld op advies van de advocaat. We verwachtten bovendien nog dat we er uit zouden komen. Onze vordering was hoger dan die van Lauenau (…).

De andere schuldeisers van P&F zullen in 2001 voldaan zijn. Vanaf 2002 werden geen activiteiten meer ontwikkeld in P&F. Wij handelden via P+F. Tot aan 2006 is ontbinding van P&F niet aan de orde geweest.

Uit de verklaringen blijkt dat [gedaagde in conventie] c.s. na de opzegging door Möbelwerke Lauenau als belangrijkste zorg de toekomst van P&F had. Dit is volkomen begrijpelijk en begrijpelijk is ook dat advies werd ingewonnen bij een accountant en een advocaat. Naast de overleving van het bedrijf van P&F staat voor [gedaagde in conventie] c.s. vervolgens echter ook het niet betalen van Möbelwerke Lauenau voorop, uiteindelijk zelfs als P&F hiertoe veroordeeld is. [gedaagde in conventie] zelf verklaart immers: ‘Toen een schikking van de baan leek, bepaalde ik mijn eigen koers door een bepaalde hoeveelheid geld niet te betalen. Dit bedrag werd als het ware bevroren’. Die bevriezing bleek uiteindelijk voorgoed te zijn. En ‘Gaandeweg’, verklaart [gedaagde in conventie], ‘gingen wij de oplossing zien in de overgang van P&F naar P+F.’ Zoals in het vonnis van 7 september 2011 al is overwogen, is daarbij het ontbindingsbesluit van P&F direct na het veroordelende vonnis gevolgd (tussenvonnis 2.6-2.7) en waren alle schuldeisers, kennelijk ook die van nog niet opeisbare schulden – dit is ook bij de getuigenverhoren niet opgehelderd –, voldaan op het moment dat uitsluitend Möbelwerke Lauenau achter het net viste (tussenvonnis 2.7-2.9). Dat alle schuldeisers voldaan waren is thans door de getuigen [getuige A] en [getuige B] bevestigd.

In het licht van dit laatste leest de rechtbank [gedaagde in conventie]s verklaring ‘De turboliquidatie was het beste omdat er geen baten meer waren’. Er deed zich niet een situatie voor die door omstandigheden van buitenaf zo was gegroeid, dat bij gebrek aan baten een turboliquidatie kon plaatsvinden, maar waarin de turboliquidatie het sluitstuk was van de ontmanteling van P&F met twee doeleinden: het veilig stellen van haar bedrijf en het buiten spel zetten van Möbelwerke Lauenau.

De activa van P&F waren toen verkocht aan P+F. Hierover verklaart de voormalig accountant van het bedrijf, [getuige A]: ‘De voorraden gingen eigenlijk tegen de marktprijs waarbij rekening is gehouden met de afwaardering wegens incourantheid’. Overigens zal deze prijs de boekwaarde weinig ontlopen hebben volgens [getuige A].

Uit de hierboven geciteerde passages van [gedaagde in conventie]s verklaring blijkt dat deze waarde maar één concreet aanknopingspunt had, namelijk de vorderingen van de schuldeisers van P&F buiten Möbelwerke Lauenau. Het geld voor hun voldoening werd verschaft door P+F, nog los van de vraag of in het volgende deel van de verklaring van [gedaagde in conventie] inderdaad van toeval sprake is: ‘U vraagt mij waarom P+F voor deze activa nog iets betaald heeft. Ik zou dit eigenlijk niet weten. Het was een oplossing die snel werkte en wij moesten snel optreden. Ik weet niet of het betaalde bedrag van de boekwaarde overeenstemde met het totaal van de vorderingen van alle schuldeisers behalve Lauenau. Als dat al zo is, weet ik niet of dat toeval is.’ De rechtbank acht dit van belang omdat een deugdelijke onderbouwing van de prijs waarvoor de activa verkocht zijn ontbreekt. Ten overvloede merkt zij op dat de prijs gebaseerd lijkt op het belang van P&F’s schuldeisers buiten Möbelwerke Lauenau.

Bijzondere aandacht verdient nog een deel van [getuige A]s verklaring dat volgt op het hierboven geciteerde.

Op een vraag van de rechter wat er dan met P&F moest gebeuren antwoord ik dat men redelijk optimistisch was met betrekking tot de tegenvordering. En op de vraag waarom P+F dan bestond antwoord ik dat het een schone onderneming was, ontdaan van een aantal kosten die binnen P&F afgewikkeld werden. Ik denk bijvoorbeeld aan afvloeiingsregelingen voor het personeel. Voor de schone onderneming werd ondanks de lage omzet de kans op overleven groter geacht. Onder de kosten die binnen P&F afgewikkeld konden worden, viel niet de vordering van Lauenau, omdat daar een tegenvordering tegenover stond. Die vordering was niet op lucht gebaseerd; er was een onderbouwing voor. De tegenvordering was hoger berekend dan de schuld. Er is overwogen hem in het kader van de jaarrekening voor een deel af te waarderen, mede uit fiscale overwegingen. Dit is ook gebeurd.

Op vragen van mr. Maters:

Voor zover ik mij kan herinneren is er niet gesproken over de mogelijkheid dat de tegenvordering zou worden afgewezen en over de vraag wat er dan zou gebeuren.

Zonder dat getwijfeld behoeft te worden aan het waarheidsgehalte van de waarnemingen waarover de getuige verklaart, trekt hij hierin een aantal conclusies die op gespannen voet staan met wat [gedaagde in conventie] c.s. over de gang van zaken naar voren brengen. Het gaat om het volgende.

Het redelijk optimisme over de tegenvordering wordt noch door [getuige A] noch door [gedaagde in conventie] c.s. in de stukken onderbouwd. Bekend is alleen hoe het met deze vordering is afgelopen voor de rechter, zoals is overwogen in het tussenvonnis van 7 september 2011 onder 2.5.

Interessanter is dat het optimisme over de tegenvordering wordt aangevoerd als antwoord op de vraag hoe het verder moest met P&F. Alles wijst er immers op dat [gedaagde in conventie] c.s. met zijn advocaat en accountant trachtten het bedrijf van P&F te laten overleven en daarvoor de oprichting van P+F als oplossing hadden gevonden. Zo optimistisch was men dus niet over P&F.

Wel over P+F, volgens [getuige A] een schoon bedrijf, ontdaan van allerlei kosten, waaronder ook, merkt de rechtbank op, de vordering van Möbelwerke Lauenau. Deze kon volgens [getuige A] in P&F achterblijven omdat daar een tegenvordering tegenover stond. Dat is dus de vordering waarvan niet duidelijk is waarom men er optimistisch over was.

Dit optimistisme over P+F is opmerkelijk omdat [getuige A] even eerder verklaard had: ‘Er was bij de overdracht van de activa geen goodwill verschuldigd. Daarvan is sprake als je een resultaat boekt dat hoger is dan een redelijke vergoeding op je eigen vermogen. Dat deed zich hier niet voor omdat de situatie verliesgevend werd. P+F leed later verliezen’.

Inmiddels is gebleken, ook uit [gedaagde in conventie]s getuigenverklaring, dat P+F het op den duur goed ging doen. De rechtbank acht dit niet verwonderlijk omdat er maar één was die belang had bij mogelijk in P&F aanwezige goodwill. Dat was P+F, die echter geen goodwill behoefde te vergoeden.

Het wekt verwondering dat binnen een organisatie die door een accountant en Nederlandse en Duitse advocaten wordt bijgestaan, niet gesproken is over de mogelijkheid dat de tegenvordering op Möbelwerke Lauenau werd afgewezen.

Alles overziend acht de rechtbank het onder 2.1 bedoelde tegenbewijs noch het onder 2.2 bedoelde bewijs geleverd. De verklaringen van de getuigen, bezien in onderlinge samenhang en in verband met de stukken, bevestigen het vermoeden van de rechtbank dat P&F haar vermogen paulianeus met opzet onbereikbaar heeft gemaakt voor Möbelwerke Lauenau. De overige gedaagden in conventie hebben jegens Möbelwerke Lauenau onrechtmatig gehandeld door P&F’s activa tegen de boekwaarde over te laten dragen aan P+F. Van het niet bestaan van goodwill of stille reserves is niet gebleken. De getuigen hebben zich hier bijna niet over uitgelaten en de rechtbank hecht groot gewicht aan de constatering dat tegenover de enige die belang had bij de goodwill, P+F, hiermee geen rekening is gehouden en aan het feit dat de opbrengst van de activa op onduidelijke gronden berekend was, maar wel P&F in staat stelde om met van P+F ontvangen middelen haar schuldeisers behalve Möbelwerke Lauenau te voldoen.

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissingen over de vorderingen in conventie.

Naar het zich laat aanzien is reeds thans vast te stellen wat de schade van Möbelwerke Lauenau is die voor vergoeding in aanmerking komt. Het is dan ook uit een oogpunt van proceseconomie geraden de vaststelling van de schade niet vooruit te schuiven naar een volgende procedure. Partijen zullen de keuze krijgen hetzij hierover door te procederen hetzij zich in verband hiermee tot een mediator te wenden.

In het eerste geval acht de rechtbank het opportuun opnieuw een comparitie van partijen te houden teneinde zo snel mogelijk tot een volgende stap op dit onderdeel te kunnen komen. De partijen wordt verzocht de stukken waarop zij tijdens de comparitie een beroep willen doen, uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe te zenden.

In het tweede geval dienen partijen binnen twee weken na de datum van dit vonnis aan de griffie te berichten dat zij verwijzing naar een mediator wensen.

In reconventie

De rechtbank neemt over wat zij in conventie heeft overwogen. Daarmee moet de stelling van [gedaagde in conventie] c.s. dat de door Möbelwerke Lauenau gelegde beslagen – kort samengevat – onrechtmatig en overbodig zijn, worden verworpen. Dit moet leiden tot afwijzing van de vorderingen in reconventie.

[gedaagde in conventie] c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie, waarbij de rechtbank omdat de reconventie uit de conventie voortvloeit, voor de vaststelling van het salaris van de advocaat de factor 0,5 zal toepassen.

In conventie en in reconventie

Thans zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.