Hof 's-Hertogenbosch, 23-03-2010, nr. HD 200.018.146 T1

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van producties zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van Alcredis, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Alcredis in de kosten van de procedure in beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft Alcredis, eveneens onder overlegging van producties, de grieven bestreden.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. Coch en Alcredis door mr. Post. Mr. Coch heeft gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.

De rechtbank heeft geen feiten vastgesteld. Het hof zal dat hierna alsnog doen.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Alcredis heeft in eerste aanleg gevorderd dat [X.] werd veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 150.000,00 aan hoofdsom, een bedrag van € 369,87 aan rente en een bedrag van € 26.775,00 ter zake buitengerechtelijke kosten (inclusief btw).

De rechtbank Maastricht heeft de gevorderde hoofdsom en rente toegewezen. De buitengerechtelijke kosten zijn toegewezen tot een bedrag van € 2.842,00.

Het hof ziet aanleiding de grieven in navolgende volgorde te bespreken.

Tussen partijen staat vast dat [X.] de overeenkomst van borgtocht is aangegaan buiten beroep of bedrijf, zodat sprake is van particuliere borgtocht.

[X.] betwist niet dat voormelde vennootschappen, hierna gezamenlijk aan te duiden als de hoofdschuldenaar, het door Alcredis gevorderde bedrag niet hebben betaald en hiertoe ook niet in staat zijn, nu zij in staat van faillissement zijn verklaard. [X.] betwist daarentegen wel de hoogte van de vordering van Alcredis. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Alcredis voert aan dat de hoofdschuldenaar op 9 maart 2007 een bedrag van

€ 310.179,84 aan haar was verschuldigd. Volgens Alcredis was op 9 maart 2007 sprake van de volgende saldi:

rekening-courant met nummer [factuurnummer 1.]: € 83.012,72 credit

rekening-courant met nummer [factuurnummer 2.]: € 1.574,59 credit

rekening-courant met nummer [factuurnummer 3.]: € 461,63 credit

rekening-courant met nummer [factuurnummer 4.]: € 397.327,58 debet

totaal: € 310.179,84 debet

[X.] betwist de juistheid van de debetstand op de rekening-courant met nummer [factuurnummer 4.]. Alcredis voert hieromtrent aan dat op 30 november 2005 het (negatieve) saldo van de voorraadfinanciering met nummer [factuurnummer 5.] ad € 536.541,75 debet is overgeboekt naar deze rekening-courantverhouding, waarna de voorraadfinanciering op nul is komen te staan. Uit de door Alcredis overgelegde bankafschriften volgt naar het oordeel van het hof dat deze overboeking inderdaad heeft plaatsgevonden (producties 4 en 5 bij de akte zijdens Alcredis d.d. 30 januari 2008). De voorraadfinanciering is afgesloten op nul (productie 5 bij de akte zijdens Alcredis d.d. 30 januari 2008). [X.] voert aan dat hij niet aansprakelijk is voor de debetstand op de rekening-courant, omdat deze rekening wordt gehouden bij Fortis Bank Nederland N.V. (hierna Fortis) en hij de overeenkomst van borgtocht is aangegaan met Alcredis en niet met Fortis. Nu de voorraadfinanciering is afgesloten op nul, is hij niets verschuldigd aan Alcredis, aldus [X.].

Het hof kan [X.] niet volgen in dit standpunt. Uit de overeenkomsten volgt dat het door Alcredis aan de hoofdschuldenaar verstrekte krediet in rekening-courant wordt geadministreerd door Fortis. De hoofdschuldenaar is dan ook aansprakelijk voor eventuele debetstanden op de rekening-courant bij Fortis, hetgeen ook volgt uit artikel 1 van de overeenkomst Krediet in Rekening-Courant (zie rechtsoverweging 4.1 onder e). Gesteld noch gebleken is dat de rekening-courant met nummer [factuurnummer 4.] niet ten behoeve van de hoofdschuldenaar is gehouden. [X.] kan dan ook worden aangesproken voor de debetstand op die rekening.

Alcredis voert aan dat zij krachtens haar pandrecht de voorraad auto’s van de hoofdschuldenaar heeft uitgewonnen. De opbrengst daarvan, zijnde € 617.506,00, is volgens haar op 1 december 2005 bijgeboekt op de rekening-courant met nummer [factuurnummer 4.]. De juistheid van deze stelling volgt naar het oordeel van het hof uit het betreffende bankafschrift d.d. 1 december 2005 (productie 4 bij de akte zijdens Alcredis d.d. 30 januari 2008). Uit dit bankafschrift volgt naar het oordeel van het hof eveneens dat op 30 november 2005 (aldus vóór bijschrijving van de opbrengst van de auto’s) sprake was van een debetstand van € 956.015,61. De stelling van Alcredis dat voorafgaand aan de overboeking van de debetstand van de voorraadfinanciering naar de rekening-courant reeds sprake was van een debetstand van ongeveer € 300.000,00 wordt aldus gestaafd door de bankafschriften.

[X.] voert in de tweede grief nog aan dat, nu de vordering is gespecificeerd op 9 maart 2007, zijnde ruim na de datum van de faillietverklaring, er geen vordering op de hoofdschuldenaar resteert. Volgens [X.] had de vordering moeten worden berekend op het moment van de faillietverklaring. Het hof kan [X.] niet volgen in dit standpunt. Het enkele feit dat de specificatie dateert van na de datum van het faillissement impliceert immers niet dat de vordering niet bestaat. De tweede grief faalt in zoverre.

Nu [X.] voor het overige geen verweer heeft aangevoerd tegen de hoogte van de vordering – afgezien van hetgeen hij heeft gesteld met betrekking tot de uitwinning van de zekerheden – staat naar het oordeel van het hof vast dat, alle bankafschriften tezamen genomen, op 9 maart 2007 sprake was van een debetstand van per saldo € 310.179,84. Gesteld noch gebleken is dat op deze debetstand nadien is afgelost door de hoofdschuldenaar. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [X.] deze debetstand ook overigens onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Gelet hierop is er geen reden om hem toe te laten tot bewijs op dit punt. Aldus staat vast dat Alcredis een vordering op de hoofdschuldenaar heeft van meer dan € 150.000,00, zijnde het bedrag waarvoor [X.] zich borg heeft gesteld, dit met inachtneming van hetgeen hierna omtrent de zekerheidsrechten wordt overwogen.

[X.] stelt in de vierde en de vijfde grief dat Alcredis bij de uitwinning van de zekerheden onzorgvuldig heeft gehandeld en zich onvoldoende heeft ingespannen om een redelijke opbrengst te verkrijgen. Dit levert volgens [X.] onder meer strijd op met artikel 6:154 BW. Hierdoor heeft [X.] schade geleden, die hij wenst te verrekenen, aldus [X.].

[X.] beroept zich, naar het hof begrijpt (zie de conclusie van antwoord, punt 9) op niet-nakoming van de zorgplicht die de schuldeiser uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht op grond van de redelijkheid en billijkheid jegens de borg in acht moet nemen, alsmede op de uit artikel 6:154 BW voortvloeiende verplichting zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van degene die, zo hij de vordering voldoet, zal worden gesubrogeerd (in dit geval [X.]), afbreuk doet aan de rechten waarin deze mag verwachten krachtens de subrogatie te zullen treden.

Het hof overweegt als volgt.

Alcredis heeft een pandrecht verworven op de inventaris en de voorraad (auto’s) en daarnaast een recht van tweede hypotheek op het onroerend goed van de hoofdschuldenaar. Ten aanzien van het pandrecht op de inventaris voert Alcredis aan dat uitwinning van dit pandrecht een bedrag van € 2.362,00 heeft opgeleverd, waarop in mindering strekt de boedelbijdrage van € 263,20. Ten aanzien van het recht van tweede hypotheek voert zij aan dat de vordering van de eerste hypotheekhouder € 1.270.584,00 bedroeg, terwijl de onroerende zaak door de curator is verkocht voor een bedrag van € 850.000,00. Alcredis stelt dat zij gelet hierop om niet afstand heeft gedaan van dit tweede recht van hypotheek. Ter onderbouwing van deze stellingen beroept zij zich op een aan haar gerichte brief van de curator d.d. 25 januari 2007. Naar het oordeel van het hof volgt uit deze brief dat uitwinning van het recht van tweede hypotheek niet mogelijk is gebleken en dat uitwinning van het pandrecht op de inventaris voormeld bedrag heeft opgeleverd. [X.] heeft de juistheid van deze mededelingen niet betwist. Voorts heeft hij niet gesteld dat het onroerend goed en de inventaris voor een te laag bedrag zijn verkocht, hetgeen ook niet is gebleken. Gelet hierop staat naar het oordeel van het hof vast dat het recht van tweede hypotheek niet kon worden uitgewonnen, althans de uitwinning niet tot opbrengst zou hebben geleid en dat de inventaris € 2.098,80 heeft opgeleverd. Gelet op de onvoldoende betwisting is er geen grond om [X.] toe te laten tot bewijslevering op dit punt. Aldus staat vast dat Alcredis bij de uitwinning van het pandrecht op de inventaris en het recht van tweede hypotheek op het onroerend goed niet onzorgvuldig heeft gehandeld.

Alcredis heeft voorts een pandrecht verworven op de voorraad auto’s. Vaststaat dat Alcredis deze auto’s heeft verkocht aan een aan haar gelieerde onderneming, te weten [F.]. [X.] voert aan dat de koopprijs die Alcredis stelt te hebben ontvangen van [F.], te weten € 617.506,00, in de gegeven omstandigheden te laag is. Hij heeft dit standpunt ten pleidooie nader onderbouwd met de stelling dat [F.] een retailer is en dat een retailer niet hetzelfde is als een autohandelaar. Hij stelt dat in een geval als het onderhavige gebruikelijk is dat de auto’s worden verkocht aan een handelaar, die deze doorverkoopt aan een retailer. Omdat een retailer rechtstreeks aan de consument verkoopt, heeft deze een grotere winstmarge dan een handelaar. Alcredis had gelet hierop volgens [X.] een hogere verkoopprijs van [F.] kunnen en moeten bedingen. Door dit na te laten heeft Alcredis gehandeld in strijd met de zorgverplichting die op haar als pandhoudster rust, alsmede met artikel 6:154 BW, aldus [X.].

Alcredis erkent dat [F.] en zij tot hetzelfde concern behoren. Voorts erkent zij dat [F.] een retailer is. Alcredis betwist evenwel dat er enig verschil bestaat tussen de verkoop aan een handelaar en de verkoop aan een retailer. Alcredis beroept zich op een door haar overgelegd taxatierapport en een overzicht van de biedingen uit de handel. Volgens Alcredis heeft [F.] hoger geboden dan de vastgestelde taxatiewaarde én hoger dan de handelaren. Alcredis heeft dan ook zorgvuldig gehandeld bij de uitwinning van de pandrechten op de auto’s, aldus Alcredis.

Het hof is van oordeel dat, voor zover mocht komen vast te staan dat Alcredis in dit specifieke geval tegenover [F.] - nu zij een retailer is en geen handelaar - naar algemene verwachtingen in de markt een hogere verkoopprijs had kunnen bedingen, zij deze verkoopprijs ook had moeten bedingen. Dat het wellicht gebruikelijk is dat bij uitwinning van pandrechten op auto’s deze auto’s worden verkocht aan een handelaar, zodat indien Alcredis in dit geval aan een handelaar zou hebben verkocht, de verkoopprijs lager had gelegen, doet hier niet aan af. Nu Alcredis de auto’s heeft verkocht aan [F.], naar tussen partijen vaststaat een retailer, vergen de op haar rustende verplichtingen, als hiervoor omschreven, dat zij van déze koper een gezien de relatie tot deze koper redelijke prijs bedingt. Evenmin doet hieraan af dat de curator en de rechter-commissaris hebben ingestemd met de verkoop. Deze instemming regardeert de verhouding tussen de schuldeiser en de borg immers niet.

Alcredis heeft betwist dat het voor de te bedingen verkoopprijs verschil maakt of wordt verkocht aan een handelaar dan wel een retailer. Nu het hier gaat om een bevrijdend verweer van [X.], zal [X.], op wie ter zake de bewijslast rust, zijn stelling moeten bewijzen. Het hof acht op dit punt een deskundigenonderzoek het meest aangewezen. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, waarbij zij de hiervoor vermelde vragen kunnen betrekken.

Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [X.] te brengen.

[X.] heeft herhaaldelijk verzocht om overlegging van de koopovereenkomst tussen Alcredis en [F.]. Het hof is van oordeel dat [X.] ter staving van de gestelde koopprijs van de auto’s van € 617.506,00 belang heeft bij inzage in deze koopovereenkomst. Alcredis heeft bij gelegenheid van het pleidooi bij monde van de heer [Q.] verklaard dat zij bereid is de koopovereenkomst in het geding te brengen, voor zover zij deze in het dossier kan terugvinden. Het hof draagt Alcredis dan ook op de koopovereenkomst, indien mogelijk, bij de hiervoor bedoelde akte te voegen. [X.] zal in de gelegenheid worden gesteld hierop bij zijn akte te reageren; daarom zal het hof bepalen dat Alcredis als eerste een akte zal nemen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 20 april 2010 voor het nemen van een akte door ieder van partijen omtrent hetgeen hiervoor onder 4.7.6, 4.7.7 en (voor wat betreft Alcredis tevens) 4.7.8 is overwogen, eerst door Alcredis en vervolgens door [X.];

houdt iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Riemens en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 maart 2010.