HR, 12-07-2013, nr. 12/04454

Zaaknr. 12/04454

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 24 mei 2013

Conclusie inzake:

[de vrouw]

(de vrouw)

tegen

[de man]

(de man)

1. Inleiding

Het gaat in deze alimentatiezaak in cassatie om de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man.

Nu ik meen dat het cassatieberoep dient te worden verworpen met toepassing van art. 81 RO, laat ik vermelding van de feiten(1) en het procesverloop(2) achterwege.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het tijdig(3) tegen de beschikking van het gerechtshof 's Gravenhage van 20 juni 2012 gerichte cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 tot en met 10, waarin het hof de huwelijksgerelateerde behoefte en de behoeftigheid van de vrouw heeft beoordeeld. Onderdeel 2 heeft betrekking op de rechtsoverwegingen 11 tot en met 15, in het bijzonder de rechtsoverwegingen 14 en 15, waarin het hof de draagkracht van de man heeft beoordeeld. Nu, naar het middel zelf ook onder 15 vermeldt, de klachten van onderdeel 1 uitsluitend van belang zijn indien het oordeel van het hof over de draagkracht van de man voor vernietiging in aanmerking komt, behandel ik eerst onderdeel 2.

2.2 Het hof heeft met betrekking tot de draagkracht van de man in de rechtsoverwegingen 11 en 12 de stellingen van de vrouw respectievelijk de man weergegeven en vervolgens als volgt geoordeeld(4):

"13. Het hof stelt voorop dat de man directeur groot aandeelhouder (DGA) is van [A] Holding B.V. Deze holding houdt 100% van de aandelen in [B] B.V. (handelsnaam: [C] B.V.), waarin het schaderegelingbureau wordt uitgeoefend (hierna: de BV) en Nedespa Euroservicios B.V. Deze laatste vennootschap heeft en had geen activiteiten.

14. Voor het jaar 2009 overweegt het hof als volgt. Onbestreden is dat de man zichzelf uit de BV slechts tot juni 2009 een loon heeft toegekend van in totaal [€ 20.263,38] bruto. Vanaf juni 2009 heeft hij zich om bedrijfseconomische redenen geen loon meer toegekend. Gelet op het beperkte eigen vermogen van de onderneming van € 19.566,--, is het hof van oordeel dat de man dit terecht heeft gedaan en dat hij geen extra gelden aan de B.V. heeft kunnen onttrekken zonder de continuïteit van de B.V. in gevaar te brengen. Ten aanzien van de huuropbrengsten die de man heeft ontvangen uit de verhuur aan de B.V. van het pand aan de [a-straat] overweegt het hof nog dat deze door de man grotendeels zijn aangewend ter voldoening van de hypothecaire lasten verbonden aan voormeld pand. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de man geen draagkracht heeft om de partneralimentatie te betalen. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne.

15. Het hof overweegt vervolgens als volgt. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de economische omstandigheden van invloed zijn op de resultaten van de B.V. over de jaren 2010, 2011 en 2012. Rekening houdend met de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting en op basis hiervan met de cijfers over voormelde jaren, is het hof van oordeel dat voor de bepaling van het inkomen van de man uitgegaan dient te worden van het inkomen dat hij feitelijk heeft genoten. Vast staat dat de man zich uit de B.V. vanaf juni 2009 tot op heden geen bedrag aan loon heeft toegekend. Anders dan de vrouw betoogt, is het hof daarnaast van oordeel dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de man ook in deze jaren geen extra gelden aan de B.V. heeft kunnen onttrekken zonder dat daarbij de continuïteit van de B.V. gevaar loopt. Nu het inkomen van de man in deze jaren slechts bestond uit de (geringe) huuropbrengsten uit de verhuur van het pand aan de [a-straat], waartegenover nog de aan dit pand verbonden hypothecaire lasten staan, is het hof van oordeel dat de man ook in deze jaren geen draagkracht heeft om partneralimentatie te betalen. Het incidenteel appel van de vrouw dienaangaande faalt derhalve. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover deze betrekking heeft op de partneralimentatie."

2.3 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats (onder 18) dat het hof, gelet op de rechtsoverwegingen 14 en 15, zijn taak als appelrechter heeft miskend nu het bij de beoordeling van de draagkracht zich volledig heeft gebaseerd op de gegevens die ook de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar beslissing van 8 juli 2011 zodat het hof aldus in hoger beroep het alimentatieverzoek van de vrouw, voor zover het de draagkracht van de man betrof, heeft beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van de beslissing in eerste aanleg (8 juli 2011) terwijl die beoordeling plaats had moeten vinden naar de omstandigheden ten tijde van de beslissing in hoger beroep.

Het onderdeel klaagt daarnaast (onder 20) dat het hof wezenlijke omstandigheden niet bij zijn beslissing heeft betrokken. Het onderdeel voert daartoe aan dat het pand aan de [a-straat] begin 2012 is verkocht met als gevolg dat het hof de financiële positie en de draagkracht van de man niet mocht beoordelen aan de hand van inkomsten die de man uit de verhuur aan de B.V. van het pand aan de [a-straat] ontving, nu die gegevens waren achterhaald en niet meer dragend konden zijn voor de beslissing van het hof. Het onderdeel concludeert op grond van het voorgaande dat het oordeel van het hof over de draagkracht van de man geen stand kan houden en dat de draagkracht opnieuw aan de hand van de juiste gegevens moet worden beoordeeld.

2.4 De eerste klacht van het onderdeel faalt omdat het feitelijke grondslag mist. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof zich bij de beoordeling van de draagkracht van de man niet uitsluitend beperkt tot de omstandigheden ten tijde van de beschikking van de rechtbank, maar heeft het hof bij die beoordeling mede de gegevens over de jaren nadien betrokken. Ik wijs op rechtsoverweging 15 waaruit blijkt dat het hof rekening heeft gehouden met de omstandigheden in en de gegevens over de jaren 2010, 2011 en 2012. Daarnaast volgt uit rechtsoverweging 15 dat het hof de loongegevens van de man "vanaf juni 2009 tot op heden" in zijn overwegingen heeft betrokken, alsmede de omstandigheid dat de man "ook in deze jaren" geen extra gelden aan de B.V. heeft kunnen onttrekken zonder dat daarbij de continuïteit van de B.V. gevaar loopt.

2.5 Met betrekking tot de tweede klacht zijn de stellingen van partijen van belang. De vrouw heeft over de verkoop van het pand in haar verweerschrift tevens incidenteel appel (p. 4 en 5) het volgende aangevoerd(5):

"Het pand aan de [a-straat] is recent verkocht. Dat betekent dat voor de vaststelling van de draagkracht van de man niet alleen teruggekeken dient te worden naar de jaren 2009 en 2010 maar tevens inmiddels naar 2011, en wellicht 2012. De vrouw legt hierbij tevens over (productie 2) de balans met toelichting van de Holding over 2010. Daaruit blijkt dat in het jaar 2010 een bedrag van € 33.976,00 is ingelost op de post rekening courant directie. De conclusie die de vrouw hieraan verbindt is tweeërlei: enerzijds toont het aan dat de onderneming, anders dan de deskundige Lukaart stelt, wel degelijk winstpotentieel heeft hetgeen gevolgen heeft voor het in redelijkheid door de man te verwerven inkomen. Anderzijds laat het zien dat de rekening courantschuld, die voor een bedrag van € 157.528 in de verdeling en verrekening is betrokken, en dus voor de helft door de vrouw wordt gedragen (...) ten laste van het resultaat strekt met als gevolg dat de vrouw feitelijk de door haar in het verleden ontvangen alimentatie zelf betaalt.

De conclusie uit het vorenstaande is dat de rechtbank, anders dan zij deed, het in redelijkheid door de man te verwerven inkomen niet kon baseren op de feitelijk door hem ontvangen huurpenningen voor het pand [a-straat]. De vrouw persisteert zodoende bij [h]aar alimentatieverzoek en verzoekt uw gerechtshof met inachtneming van het vorenstaande de draagkracht van de man opnieuw te beoordelen."

2.6 De vrouw vermeldt niet, laat staan gemotiveerd, wat de concrete gevolgen zijn van de verkoop van het pand voor de inkomsten van de man, maar stelt slechts in het algemeen dat het desbetreffende pand is verkocht en dat daarom voor de vaststelling van de draagkracht van de man naar de jaren 2009-2012 dient te worden gekeken. Zoals onder 2.4 vermeld, heeft het hof dat in rechtsoverweging 15 daadwerkelijk gedaan.

Aan de eveneens in het onderdeel, onder 19, aangehaalde stelling van de vrouw met betrekking tot de verkoop van het pand aan de [a-straat] - die zij aanvoerde in haar toelichting op grief IV (verweerschrift teven incidenteel appelschrift, p. 7) - komt geen betekenis toe, nu die grief betrekking had op de verrekening tussen partijen en niet op de draagkracht van de man in het kader van de door de vrouw verzochte partneralimentatie.

2.7 De man heeft met betrekking tot de verkoop van het pand het volgende gesteld (verweerschrift tegen het incidenteel appel, onder 32):

"Gezien de slechte financiële situatie van zowel de onderneming van de man als de man zelf, was hij genoodzaakt zodanige maatregelen te treffen om liquiditeiten vrij te maken om te kunnen aanwenden voor het aflossen van de vele schulden die de man inmiddels heeft in privé en in zijn onderneming, alsmede om zijn verdere kosten te beperken. Om die reden is de man overgegaan tot verkoop van het pand gelegen aan de [a-straat] te Rotterdam. De man was derhalve genoodzaakt zijn bedrijfsactiviteiten vanuit de [a-straat] te verplaatsen naar een ander pand. Het pand aan de [a-straat] is recent verkocht voor een bedrag van € 379.000,-- derhalve een lager bedrag dan bij de verdeling van de gemeenschap van goederen is uitgegaan."

2.8 Tegen de achtergrond van de hiervoor geciteerde stellingen van partijen kon het hof de verkoop van het pand als factor voor de draagkracht van de man buiten beschouwing laten. Voorts kan niet gezegd worden dat de slotsom van het hof dat de man over de jaren 2010, 2011 en 2012 slechts de huuropbrengsten uit de verhuur van dat pand als inkomsten had, onhoudbaar of onbegrijpelijk wordt door de omstandigheid dat het pand (later) in 2012 is verkocht.

2.9 Nu de klachten van het tweede onderdeel falen en het oordeel van het hof dat de man geen draagkracht heeft om partneralimentatie te betalen, in stand blijft, behoeft het eerste onderdeel geen bespreking wegens gebrek aan belang.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikkingen van de rechtbank Rotterdam van 21 april 2009, p. 1 en van 8 juli 2011, p. 1-2, alsmede de beschikking van het hof 's-Gravenhage van 20 juni 2012, p. 2.

2 Zie de beschikkingen van de rechtbank Rotterdam van 21 april 2009, p. 1, van 20 december 2010, p. 1-2 en van 8 juli 2011, p. 1, alsmede de beschikking van het hof 's-Gravenhage van 20 juni 2012, p. 1-2.

3 Het cassatierekest is op 17 september 2012 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. De (cassatieadvocaat van de) man heeft bij brief van 19 november 2012 aan de Hoge Raad meegedeeld dat hij afziet van het voeren van verweer.

4 Hierna volgt een citaat uit de beschikking van het hof; het hof heeft daarin B.V. zowel met als zonder punten geschreven.

5 Het middel citeert onder 19 een gedeelte.