6.4.3.5 Het karakter van de besluiten tot subsidieverlening en -vaststelling

Het systeem van de subsidietitel van de Awb gaat ervan uit dat de subsidie pas na uitvoering van de gesubsidieerde activiteiten wordt vastgesteld.1 Indien de gesubsidieerde activiteiten nog niet zijn uitgevoerd, wordt doorgaans eerst een besluit tot subsidieverlening wordt genomen.2 Uit de memorie van toelichting volgt dat er een nauw verband bestaat tussen de subsidieverlening en —vaststelling.3 In de eerste plaats is op de subsidievaststelling in beginsel het recht van toepassing, dat gold ten tijde van de subsidieverlening.4 Bij de subsidievaststelling moet het bestuursorgaan in de tweede plaats uitgaan van het besluit tot subsidieverlening; in beginsel wordt de subsidie overeenkomstig de verlening vastgesteld.5 De verlening is dus wel voorwaardelijk, maar daarmee niet voorlopig of vrijblijvend.6 Ten derde is ook de subsidieontvanger gebonden aan de verleningsbeschikking.7 In het kader van de subsidievaststelling kan dan ook niet meer worden opgekomen tegen besluiten die reeds in het kader van de subsidieverlening zijn genomen. Die besluiten zijn in rechte onaantastbaar geworden, inclusief onrechtmatige voorwaarden en verplichtingen die in deze besluiten zijn opgenomen.8

Met het besluit tot subsidieverlening staat in beginsel vast dat de activiteit en de aanvrager voor subsidie in aanmerking komen.9 De vraag rijst in hoeverre een bestuursorgaan na de verlening nog tot het oordeel mag komen dat bij nader inzien niet aan de voorwaarden voor subsidieverstrekking is voldaan. Een subsidie kan op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb lager worden vastgesteld indien de activiteiten waarvoor de subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden, indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de subsidieverplichtingen, de subsidieontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt, en de juiste of volledige gegevens tot een andere verleningsbeschikking zou hebben geleid, dan wel de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Lagere vaststelling omdat toch niet aan de voorwaarden voor subsidieverstrekking is voldaan is dus mogelijk indien deze voorwaarden tevens als subsidieverplichting zijn opgelegd, dan wel de onjuiste subsidieverlening is te wijten aan de subsidieontvanger omdat hij onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt. De grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten (de d-grond) ziet op gevallen dat de subsidieverlening onjuist was, anders dan door het verstrekken van onjuiste gegevens van de aanvrager,10 wat logisch is omdat die situatie al is geregeld onder c. Voormelde grond is derhalve niet bedoeld om als intrekkingsgrond te dienen indien de subsidieverlening onjuist was ten gevolge van fouten of vergissingen van de subsidieontvanger die niet door het bestuursorgaan zijn ontdekt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat het bij de d-grond neergelegd in artikel 4:46 gaat om gemakkelijk herkenbare fouten van het bestuursorgaan in een subsidiebesluit waardoor de subsidieontvanger had moeten begrijpen dat dat besluit onjuist was.11 Voorbeelden zijn de klassieke tikfout waardoor meer subsidie wordt toegekend dan was aangevraagd en een besluit dat aanmerkelijk afwijkt van hetgeen op basis van eerdere contacten tussen subsidiënt en aanvrager mocht worden verwacht.12

Hoewel dit niet uit de toelichting blijkt, wordt de d-grond voor lagere vaststelling en intrekking van de subsidieverlening ook toegepast indien het bestuursorgaan een subsidie heeft verleend die achteraf met de wet in strijd blijkt te zijn.13 Een ieder, dus ook de subsidieontvanger, wordt immers geacht de wet te kennen.14 Den Ouden wijst echter op een uitspraak van het CBb van 9 mei 2006, waarin het ging om de intrekking van een tegemoetkoming voor de ruiming van verdachte dieren, waarin ook aan de orde komt in hoeverre sprake is van een kennelijk onjuiste beschikking.15 Uit deze uitspraak leidt zij mijns inziens terecht af dat naarmate het toe te passen wettelijk kader (met daaruit voortvloeiende berekeningswijzen voor schadevergoeding) complexer wordt, minder snel kan worden gesteld dat de geadresseerde van een begunstigende beschikking de onjuistheid van een daaruit voortvloeiend besluit had kunnen inzien. Wel zou daarbij de professionaliteit van de houder van de beschikking relevant kunnen zijn, hoewel dit nog niet terug te vinden is in de jurisprudentie inzake de intrekking van subsidiebesluiten.16 Nog niet is uitgekristalliseerd of van een eindontvanger van de Europese subsidie kan worden verwacht dat hij zelf nagaat of de subsidie op grond van de Europese subsidieregelgeving mag worden verleend. Gelet op de ingewikkeldheid van deze regelgeving die bovendien in veel gevallen tot de lidstaten is gericht, lijkt het vanuit nationaal oogpunt voor de hand te liggen dat doorgaans geen sprake zal zijn van een kennelijke fout in de zin van de memorie van toelichting, op grond waarvan lagere vaststelling dan wel intrekking van het besluit tot subsidieverlening mogelijk is. Nu artikel 4:48 van de Awb voor het intrekken van het besluit tot subsidieverlening dezelfde gronden bevat als artikel 4:46 van de Awb, lijkt intrekking van het verleningsbesluit evenmin mogelijk.17

Met het besluit tot subsidievaststelling ontstaat een onvoorwaardelijke aanspraak op subsidiegelden.18 Alvorens een dergelijk besluit wordt genomen, beoordeelt het bestuursorgaan of de subsidieontvanger á zijn verplichtingen is nagekomen en berekent het aan de hand van de subsidiabiliteitsregels op welk bedrag de ontvanger precies recht heeft.19 Het besluit tot subsidievaststelling is de juridische afronding van de subsidieverstrekking.20 Na de subsidievaststelling is het bestuursorgaan verplicht de subsidie te betalen;21 daarbij gaat het om een pure uitvoeringshandeling.22

Met het besluit tot subsidievaststelling is de subsidierelatie tussen het bestuursorgaan en de ontvanger van de Europese subsidie in beginsel afgerond.23 Een besluit tot subsidievaststelling kan blijkens artikel 4:49 van de Awb dan ook slechts in een drietal gevallen worden ingetrokken. Uit deze intrekkingsgronden blijkt dat ervan wordt uitgegaan dat het bestuursorgaan voordat de subsidie wordt vastgesteld controleert of aan de subsidieverplichtingen is voldaan en welke kosten subsidiabel zijn. Intrekking van het besluit tot subsidievaststelling omdat achteraf blijkt dat de subsidieverplichtingen niet zijn nageleefd, is dan ook niet mogelijk. Dit is slechts anders voor zover sprake is van feiten of omstandigheden waarvan het bestuursorgaan bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld (a-grond). Met de grond dat de subsidieontvanger wist dat de subsidievaststelling onjuist was en dit wist of behoorde te weten (de b-grond), heeft de wetgever blijkens de memorie van toelichting net als bij de vergelijkbare grond die is neergelegd in de artikelen 4:46 en 4:48 van de Awb, het oog gehad op kennelijke fouten die zijn te wijten aan het bestuursorgaan.24 Een voorbeeld biedt een rekenfout waardoor de subsidie op een hoger bedrag is vastgesteld dan uit de subsidieverlening volgt. Hieruit volgt dat een besluit tot subsidievaststelling niet zonder meer kan worden ingetrokken, indien achteraf niet aan de voorwaarden voor subsidieverlening of de subsidieverplichtingen blijkt te zijn voldaan.

Het voorgaande wekt de indruk dat de subsidietitel van de Awb aan de subsidieontvanger veel bescherming biedt. Indien een subsidie is vastgesteld, maar ook indien een subsidie is verleend kan daarop door het bestuursorgaan niet zomaar worden teruggekomen. Dit is slechts mogelijk in een limitatief aantal gevallen. Daarbij komt dat de bevoegdheden tot lagere vaststelling en intrekking van de besluiten tot subsidieverlening en —vaststelling discretionair zijn geformuleerd. Het bestuursorgaan kan er dus in beginsel ook voor kiezen de besluiten tot subsidieverlening en -vaststelling te handhaven.

In theorie is dit juist. In de praktijk echter worden voormelde bepalingen van de Awb zodanig opgerekt dat lagere vaststelling en intrekking van besluiten tot subsidieverlening en -vaststelling mogelijk wordt ter uitvoering van Europese verplichtingen die voortvloeien uit de Europese subsidieregelgeving en de Europese staatssteunregels. De Europese subsidieregelgeving gaat immers ervan uit dat de verstrekking van een Europese subsidie ongedaan wordt gemaakt in alle gevallen wanneer het nationaal uitvoeringsorgaan constateert dat niet aan de voorwaarden voor subsidieverstrekking is voldaan,25 dat de verplichtingen niet zijn nageleefd, dan wel dat de Europese staatssteunregels niet in acht zijn genomen.26 Voor veel Europese subsidie-regelgeving en ook voor de Europese staatssteunregels geldt dat weliswaar de Europese verplichting bestaat voor een nationaal bestuursorgaan om een Europese subsidie en de bijbehorende cofinanciering in te trekken en terug te vorderen, maar dat in het Europese recht niet de benodigde bevoegdheidsgrondslagen zijn neergelegd, althans daarover op zijn minst twijfels bestaan. Om aan hun Europese verplichtingen te voldoen zien nationale bestuursorganen, maar ook nationale rechters, veelal geen andere mogelijkheid dan de gronden voor lagere vaststelling en intrekking van besluiten voor subsidieverlening en —vaststelling op te rekken zodat deze bevoegdheden ook kunnen worden toegepast indien achteraf blijkt dat niet aan de Europese voorwaarden voor subsidieverstrekking is voldaan ofwel niet aan de subsidieverplichtingen is voldaan. Het komt ook voor dat Europese subsidies worden vastgesteld onder de voorwaarde dat hierop altijd kan worden teruggekomen indien controles van de Europese Commissie daartoe aanleiding bieden.

Deze problematiek wordt verder besproken in de paragraaf over controle en handhaving. In die paragraaf komt onder meer de vraag aan de orde in hoeverre het Europeesrechtelijk noodzakelijk is om de subsidieverstrekking ongedaan te kunnen maken, met name indien in het Europese recht alleen een verplichting voor de lidstaten tot terugvordering in geval van onregelmatigheden is neergelegd. Hoewel de Europese subsidieregelgeving, ook in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie, een stuk strenger is dan het Nederlandse subsidierecht, lijkt het er soms op dat nationale uitvoeringsorganen en nationale rechters iets te gemakkelijk grijpen naar het argument dat een subsidie moet worden ingetrokken 'omdat het moet van Europa'. Bovendien rijst de vraag of — indien het Europese recht daadwerkelijk tot ongedaanmaking van de subsidieverstrekking verplicht — het wel verstandig is om de subsidietitel van de Awb daartoe alsmaar op te rekken. Het gevaar bestaat immers dat dit tot gevolg heeft dat deze oprekking ook haar weerslag zal hebben op nationale subsidies, en zodoende in strijd met de wil van de Nederlandse wetgever voor alle subsidieontvangers minder rechtsbescherming bestaat. In de jurisprudentie zijn hier al voorbeelden van te vinden.27