6.2 Voor wie staat een actie op grond van art. 2:139 BW open?

De regeling spreekt over "derden" die schade leiden wegens door de vennootschap bekend gemaakte financiële verslaggeving. Hoewel betoogd kan worden dat de term "derden" zich onderscheidt van de in de regeling genoemde bestuurders, meen ik dat de bepalingen zo gelezen moeten worden dat de N.V. zelf — die immers de gewraakte financiële verslaggeving publiek heeft gemaakt — niet als een zodanige "derde" kwalificeert.1 De regeling staat derhalve niet open voor de vennootschap zelf.

Dit laat onverlet dat de vennootschap wel een vordering kan hebben op de bestuurders op grond van art. 2:9 BW in verband met een tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling wegens het opstellen van en publiceren van misleidende financiële verslaggeving. Zie hierna par. 6.7.

Als claimgerechtigden "derden" worden in de literatuur wel genoemd crediteuren2 en werknemers3. Aangenomen wordt dat de vordering uit hoofde van art. 2:139 BW openstaat voor aandeelhouders van de vennootschap. Sommige auteurs stellen geen beperking aan de groep aandeelhouders die kan claimen.4 Anderen menen dat kopers van aandelen in de vennootschap onder "derde" als aangeduid in die bepaling vallen, waarbij zij moeten aantonen dat zij de aandelen na publicatie van de misleidende cijfers en voor bekendmaking van de misleidendheid hebben gekocht.5 Zelfde redeneringen gaan op voor certificaathouders of houders van derivaten, zoals warrants en opties.

Staat een actie op grond van deze regeling ook open voor de curator van de vennootschap?6Nu de vordering uit hoofde van art. 2:139 BW niet aan de vennootschap toekomt, komt in geval van faillissement een actie op basis van deze regeling dus niet automatisch aan de curator toe - anders dan in geval van een actie op grond van art. 2:9 BW.

Kan de curator die actie dan namens de gezamenlijke crediteuren instellen? Onder die gezamenlijke crediteuren zouden in die specifieke situatie overigens ook aandeelhouders kunnen vallen. Aandeelhouders die aandelen hebben gekocht op basis van door de vennootschap gepubliceerde misleidende cijfers kunnen de vennootschap daarvoor aansprakelijk houden op grond van onrechtmatige daad.7 Zij zijn uit dien hoofde ook schuldeisers van de vennootschap. Net als andere crediteuren van de vennootschap zijn zij daarnaast gerechtigd een actie uit hoofde van art. 2:139 BW in te stellen tegen de bestuurders.

In jurisprudentie is aangenomen dat een curator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo'n geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een onrechtmatige daadsvordering tegen een derde die bij die benadeling betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde toe.8 Uit het De Bont/Bannenberg q.q. arrest volgt echter dat indien de curator slechts optreedt voor een bepaalde groep schuldeisers bij een zodanige actie, dit optreden buiten de grenzen van art. 68 lid 1 Faillissementswet valt.9 In zijn algemeenheid zal slechts een bepaald deel van de crediteuren zijn benadeeld door misleidende verslaggeving. Bijvoorbeeld de zgn. run-of- the-mill handelscrediteuren baseren hun beslissing om zaken te doen met een vennootschap veelal niet op een beoordeling van de financiële verslaggeving van die vennootschap. De verzameling door misleidende financiële verslaggeving gedupeerde crediteuren kan bovendien ook uit sub-verzamelingen bestaan indien er meerdere misleidende stukken zijn gepubliceerd; niet al deze crediteuren hoeven door hetzelfde misleidende financiële stuk te zijn benadeeld. Het is derhalve aannemelijk dat een curator niet-ontvankelijk zal worden verklaard indien hij namens een bepaalde groep crediteuren een actie instelt op grond van art. 2:139 BW.

Dit lijkt overigens een vrij theoretische discussie, aangezien in geval van misleidende financiële verslaggeving de curator eerder geneigd zal zijn een vordering tegen bestuurders in te stellen op grond van art. 2:9 of 138 BW of onrechtmatige daad, waarbij de financiële verslaggeving een onderdeel vormt van totale feitencomplex.

Ik zal mij hierna beperken tot acties uit hoofde van art. 2:139 BW die zijn ingesteld door (ex)aandeelhouders.