5.5.3 Verhouding tot de Pw en de Wet Bpf 2000

De wetgever stelde bij de totstandkoming van de Pw en ook daarna de eigen verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer voorop. Het bestuur van pensioenfondsen is niet het gremium waar sociale partners tot bindende afspraken over arbeidsvoorwaarden komen en is dan ook niet verantwoordelijk voor de inhoud van de pensioenovereenkomst. Deze verantwoordelijkheid ligt bij de partijen die de arbeidsvoorwaardenonderhandelingen voeren, aldus de wetgever.1 In het (aangenomen) initiatiefwetsvoorstel van Koşer Kaya en Blok werd zelfs expliciet gezegd dat onderhandelingen in pensioenfondsbesturen over de inhoud van de regeling ‘verkeerde praktijken’ zijn.2 In lijn hiermee oordeelt de Ondernemingskamer in 2014, dus na Delta Lloyd, dat het pensioenreglement dermate verbonden is met de tot het exclusieve domein van de sociale partners behorende pensioenovereenkomst, dat zelfs een adviesrecht van een verantwoordingsorgaan zich daarmee niet verdraagt.3 Tegelijkertijd stelde de wetgever dat een eenvoudige verwijzing naar het pensioenreglement in de arbeidsovereenkomst voldoende is om een pensioenovereenkomst tot stand te brengen; dat de inhoud dan aan een ander wordt overgelaten doet aan de rechtsgeldigheid dus niet af.4 De wetgever heeft de route inmiddels geaccepteerd als een gegeven, zij het een omstreden gegeven.5 Ook in de wetsgeschiedenis van de Wtp wordt het door de wetgever als een wijzigingsoptie genoemd.6

Ook de situatie waar een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds zijn pensioenreglement aanpast en daarmee ex-werknemers bindt, kan worden gerekend tot een variant van de pensioenfondsroute.7 Het gewijzigde reglement moet op grond van artikel 4 Wet Bpf 2000 worden nageleefd en is dwingend van toepassing. Vreemd genoeg worden in dit artikel ex-werknemers niet genoemd,8 maar het lijkt een logische wetsinterpretatie dat dit is beoogd. In het voorontwerp Wet invoering reële ambitieovereenkomst uit 20139 werd overigens voorgesteld om het artikel daartoe uit te breiden, nu wordt deze wijziging meegenomen in de Wtp.10

De Hoge Raad oordeelde in het Bovag-arrest dat na verplichtstelling het pensioenreglement en daarmee de inhoud van de pensioenregeling, vanaf dat moment wordt vastgesteld en gewijzigd op de wijze zoals voortvloeit uit de afspraken tussen de sociale partners in de bedrijfstak en zoals voorzien in de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds. Het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds ontleent aan de statuten en reglementen de bevoegdheid om door besluiten nadere invulling te geven aan het pensioenreglement (en daarmee aan de inhoud van de pensioenregeling) en aan het uitvoeringsreglement. Indien deze reglementen het bestuur een bepaalde bevoegdheid verlenen, bestaat voor (ex-)werkgevers en (ex-)werknemers geen onderhandelingsruimte meer.11

De Hoge Raad geeft hier dus expliciet ruimte aan het pensioenfondsbestuur om de inhoud van de pensioenregeling te bepalen, indien het pensioenfondsbestuur die ruimte is gegeven. De Hoge Raad noemt daarbij uiteraard de toetsingsnorm van artikel 105 lid 2 Pw. Aangezien bij een verplicht bedrijfstakpensioenfonds sprake is van een fictieve pensioenovereenkomst (artikel 2 Pw), resulteert wijziging van het reglement dus ook hier in wijziging van de (fictieve) pensioenovereenkomst. In het uitvoeringsreglement kan overigens zijn bepaald dat het bedrijfstakpensioenfonds de statuten en het pensioenreglement alleen mag wijzigen na en in overeenstemming met een door de sociale partners overeengekomen wijziging van de pensioenregeling.12 Het uitvoeringsreglement bepaalt immers de procedures die gelden voor wijziging van het pensioenreglement in verband met wijziging van de pensioenovereenkomst (artikel 25 Pw).

Daarmee zijn de bevoegdheden helder als de Wet Bpf 2000 van toepassing is. In de literatuur is de discussie tussen voor- en tegenstanders van de pensioenfondsroute nog niet beslecht voor alle fondsen die daar niet onder vallen. De tegenstanders wijzen er onder meer op dat de Pw de overdracht van een wijzigingsbevoegdheid niet zou toestaan omdat de uitvoerder enkel uitvoerend hoort te zijn.13 Er is dus geen wettelijke grondslag.14 Het pensioenreglement dient te worden vastgesteld in overeenstemming met de pensioenovereenkomst – en niet andersom (artikel 35 Pw). Dat het reglement dan vervolgens doorwerkt in de arbeidsovereenkomst doet daar niet aan af.15 Pensioen is onderdeel van de arbeidsvoorwaarden waarover werkgever en werknemer, althans de sociale partners dienen te gaan. Als wijzigingen plaatsvinden los van het arbeidsvoorwaardenoverleg, zou dit het risico scheppen van onevenwichtige verhoudingen binnen het arbeidsvoorwaardenpakket als geheel.16 De pensioenfondsbestuurders zijn ook niet, of in ieder geval niet in ieder geval, dezelfde als de sociale partners17 en de door hen te hanteren maatstaf van artikel 105 lid 2 Pw valt niet altijd samen met de belangenafweging die sociale partners aan de cao-tafel maken.18

De voorstanders wijzen erop dat formeel de bevoegdheid niet wordt overgedragen, de Pw het niet verbiedt, en dat als werkgever en werknemer het niet meer willen zij altijd kunnen overeenkomen het incorporatiebeding te schrappen.19 De basis blijft dat werkgever en werknemer hebben afgesproken dat een derde mag wijzigen.20 Ook geldt dat het pensioenfondsbestuur een eigen bestuurlijke verantwoordelijkheid heeft (artikel 2:9 BW) en uit die verantwoordelijkheid kan voortvloeien dat een wijziging noodzakelijk is in het belang van de stichting.21 Het pensioenfonds moet dan in staat zijn de rekening en de pijn eerlijk te verdelen, ook over de ex-werknemers.22 Bovendien moet het pensioenfondsbestuur ook kunnen waarborgen dat de pensioenovereenkomst die door het fonds wordt uitgevoerd niet in strijd is met wet- en regelgeving. Met de wijzigingsmogelijkheid wordt voorkomen dat het bestuur wordt geconfronteerd met afspraken uit het arbeidsvoorwaardenoverleg die daar niet aan voldoen.23 Door anderen is beargumenteerd dat de route zijn wettelijke grondslag vindt in de constructie van de volmacht (artikel 3:60 BW) of lastgeving (artikel 7:414 BW).24

Aan de argumenten van de voorstanders zou ik nog willen toevoegen dat als deze wijzigingsroute niet mag, dit een bijzonder lastig parket oplevert voor een bedrijfstakpensioenfonds van een sector waar de cao niet meer bestaat, of waar cao-onderhandelingen zijn vastgelopen terwijl wijzigingen nodig zijn (bijvoorbeeld als gevolg van wetgeving). Dan moet een pensioenfondsbestuur zelf tot wijziging kunnen overgaan. Dit betreft weliswaar specifieke situaties, maar de discussie is dezelfde.

Belangrijk bij dit alles is dat middels de incorporatie van het reglement in de arbeidsovereenkomst het niet plotseling de exclusieve bevoegdheid wordt van het pensioenfondsbestuur om de inhoud van de pensioenovereenkomst te bepalen. Dat kunnen de (ex-)werkgever en (ex-)werknemer naar mijn mening nog steeds ook zelf. Een belangrijk gevolg daarvan is enerzijds dat de (ex-)werkgever en (ex-)werknemer het pensioenfondsbestuur dus altijd kunnen corrigeren met andersluidende afspraken als het bestuur een onwelgevallige wijziging maakt van het reglement. Ze hoeven niet lijdzaam toe te kijken. Anderzijds geldt dat als bijvoorbeeld via een cao een wijziging wordt afgesproken die ook ex-werknemers raakt, een ex-werknemer daaraan linksom of rechtsom gebonden wordt. Als niet via de cao of een incorporatie daarvan in de voormalige arbeidsovereenkomst, dan in ieder geval via de pensioenfondsroute wanneer het bestuur tot wijziging van het reglement overgaat. Bekijk je het vanuit dit perspectief, dan blijft het primaat van de pensioenovereenkomst te allen tijde bij de (ex-)werkgever en (ex-)werknemer en worden alle betrokkenen daaraan gebonden, zowel werknemers als ex-werknemers. En tegen dat laatste kan men, onder meer vanuit het oogpunt van onderlinge solidariteit, naar mijn mening weinig bezwaar hebben.