3.6 Conclusie

In dit hoofdstuk kwamen begrippen uit de Wet op de ondernemingsraden en Boek 2 BW aan de orde die van belang zijn bij mijn onderzoek naar de spanning tussen het medezeggenschaps- en het ondernemingsrecht. Daarbij zagen we dat in Boek 2 BW het vermogen aanknopingspunt van de onderneming is, in de Wet op de ondernemingsraden daarentegen de arbeidsorganisatie. Treedt deze arbeidsorganisatie in de maatschappij als zelfstandige eenheid op, dan is zij een onderneming in de zin van de Wet op de ondernemingsraden. Dat het optreden naar buiten toe (mede) bepalend is voor de inrichting van medezeggenschap, die ik toch eerst en vooral als een interne aangelegenheid beschouw, roept vraagtekens op. Een (andere) tekortkoming in de regeling van de medezeggenschap zie ik bij de zogenaamde concernwerknemers. Het feit dat zij op grond van een buiten hen om tot stand gebrachte structuur formeel bij een andere concernvennootschap in dienst zijn dan die waar zij feitelijk hun werkzaamheden verrichten, heeft tot gevolg dat zij voor toepassing van de wet pas na 24 maanden worden gerekend tot de personen die in laatstbedoelde onderneming werkzaam zijn.

In veel gevallen is de ondernemer die de onderneming in stand houdt een rechtspersoon. De rechtspersoon, een vondst van het recht, kenmerkt zich door een structuur met een of meer organen. Bij de naamloze en de besloten vennootschap zijn dat in ieder geval een bestuur en een algemene vergadering van aandeelhouders, bij grotere ondernemingen niet zelden aangevuld met een raad van commissarissen. De verhouding tussen de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie betrokken zijn, wordt beheerst door de redelijkheid en de billijkheid (art. 2:8 BW). Tot die betrokkenen behoort ook de ondernemingsraad, en dat niet alleen wanneer het gaat om zijn betrokkenheid uit hoofde van de structuurregeling (vgl. art. 2:158/268 BW), maar ook indien de ondernemingsraad met zijn adviesrecht betrokken is bij totstandkoming van besluiten die door de organen van de rechtspersoon worden genomen.

Alom wordt de vennootschap beschouwd als een lange termijn samenwerkingsverband van diverse betrokkenen, waaronder de werknemers die bij haar werkzaam zijn. Het bepalen van de strategie van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur van de vennootschap, waar de raad van commissarissen toezicht op houdt, en ten aanzien waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van haar in de wet en statuten toegekende rechten. In de praktijk zien we echter, zeker bij besloten vennootschappen met één aandeelhouder, dat de feitelijke instructiemacht van de algemene vergadering, die tot uiting komt in de mogelijkheid bestuurders te ontslaan en te benoemen, een groot gewicht in de schaal legt. Deze feitelijke macht is met de wijziging van art. 2:239 lid 4 BW per 1 oktober 2012 geformaliseerd. In Hoofdstuk V zullen we zien dat dit niet zonder gevolgen kan blijven voor het moment waarop de ondernemingsraad om advies gevraagd zal moeten worden, en dat de belangenafweging die de ondernemer maakt bij het nemen van besluiten in de zin van art. 25 lid 1 WOR daardoor beïnvloed wordt. Dit laatste moeten we zien in het licht van het feit dat de bestuurders en de commissarissen van de vennootschap zich bij de uitoefening van hun taak hebben te richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, dat aandeelhouders bij de uitoefening van hun stemrecht eerst en vooral hun eigen belang voorop mogen stellen.

De bestuurder van de onderneming oefent rechtstreeks de hoogste zeggenschap uit bij de leiding van de arbeid in de onderneming. De wetgever lijkt bij de totstandkoming van die definitie in art. 1 lid 1 en onder e WOR van de veronderstelling uit te zijn gegaan dat die bestuurder tevens bestuurder is van de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt, in ieder geval waar het de naamloze en de besloten vennootschap betreft. Blijkt die veronderstelling niet uit te komen, dan vertoont met name de regeling van het overleg over de algemene gang van zaken van de onderneming (art. 24 lid 1 WOR) een hiaat. Dat bestaat hierin dat het overleg dan niet altijd en per definitie wordt gevoerd door dan wel in aanwezigheid van de bestuurder van de vennootschap, waar dit toch degene is bij wie, met zijn collegabestuurders, de hoogste zeggenschap over de onderneming berust.

Naamloze en besloten vennootschappen zijn bij uitstek geschikt grotere verbanden van rechtspersonen (concerns) tot stand te brengen. Voor toepassing van de Wet op de ondernemingsraden zouden dergelijke verbanden kunnen worden aangemerkt als in een groep verbonden ondernemers. De wetsgeschiedenis en de Hoge Raaduitspraak inzake TNT maken duidelijk dat voor de vraag of sprake is van groepsverbondenheid voor de WOR geen aansluiting gezocht hoeft te worden bij de groepsbegrippen in Boek 2 BW, maar dat daarvan slechts sprake is als daadwerkelijk doorslaggevende zeggenschap kan worden uitgeoefend.