Hof Arnhem-Leeuwarden, 06-12-2016, nr. 200.164.438/01

gevestigd te [A] ,

hierna: [appellant1] Holding,

2. [appellant2] ,

wonende te [B] ,

hierna: [appellant2] ,

3. [appellant3] ,

wonende te [A] ,

hierna: [appellant3],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. P.J. Fousert, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

Mr. FerdinandLodewijk van Lelyveld in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [geïntimeerde] Building Systems B.V., gevestigd te [A] ,

kantoorhoudend te Leek,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: de curator,

advocaat: mr. F.L. van Lelyveld, kantoorhoudend te Leek.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1 juli 2009, 11 mei 2011 en 20 juli 2011 van de (voormalige) rechtbank Groningen en van 24 april 2013 en 19 november 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 februari 2015,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- de op 24 oktober 2016 gehouden pleidooien, waarbij van beide zijden pleitnotities zijn overgelegd en van welke zitting proces-verbaal is opgemaakt.

Vervolgens is arrest gevraagd op het overgelegde pleitdossier en heeft het hof arrest bepaald.

[appellanten] c.s. vorderen in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - vernietiging van de voormelde vonnissen van 1 juli 2009, 11 mei 2011 - met uitzondering van het vonnis van 20 juli 2011 - van de rechtbank en afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.

De curator concludeert (kort gezegd) tot bekrachtiging, met uitzondering van de afwijzing van de vorderingen van de curator als bestreden in het incidenteel appel, met veroordeling van [appellanten] c.s. tot betaling van € 40.000,-, alles te vermeerderen met de wettelijke rente over de toe te wijzen bedragen vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der voldoening en met veroordeling van [appellanten] c.s. in de kosten van beide instanties.

Tegen de door de rechtbank in rov. 1 (1.1 tot en met 1.3) van het vonnis van 1 juli 2009 vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd terwijl ook overigens van bezwaren daartegen niet is gebleken. Derhalve zal ook het hof van die feiten uitgaan. Aangevuld met wat overigens nog is gesteld en niet weersproken staat, voor zover van belang, het volgende vast.

De besloten vennootschap [geïntimeerde] Building Systems B.V. (hierna te noemen:

GBS) is bij vonnis van de (voormalige) rechtbank Groningen d.d. 16 mei 2006 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Van Lelyveld tot curator.

[appellanten] Holding is bestuurder en enig aandeelhouder van GBS. Enig bestuurder van [appellanten] Holding is [appellant2] . [appellant3] is de broer van [appellant2] .

GBS hield zich sedert 1998 bezig met (het coördineren van) de bouw van Zweedse houten woningen. GBS hield kantoor in [D] . [appellanten] Holding is gevestigd te [A] .

De curator heeft bij (fax)brieven van 19 mei 2006, 14 juni 2006 en 6 oktober 2006 gericht aan GBS ter attentie van Peter [appellanten] om afgifte van de administratie verzocht.

Op 8 september 2005 is een bedrag van € 40.000,- door [appellant1] Holding betaald aan GBS. Op 16 september en 26 oktober 2005 is dit bedrag in twee tranches van € 20.000,- door GBS (terug)betaald aan [appellant1] Holding.

In eerste aanleg was sprake van een geschil tussen de curator en [appellanten] c.s., alsmede tussen de curator en een aantal andere gedaagden. Wat [appellanten] c.s. betreft heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 en lid 2 BW, waarbij het beroep op het tweede lid is gekoppeld aan de stelling dat de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW is geschonden. Ten aanzien van [appellant3] heeft de curator gesteld dat hij beleidsbepaler was van GBS als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW. De curator heeft gevorderd [appellanten] c.s. te veroordelen tot betaling van het faillissementstekort, door de curator (uiteindelijk) gesteld op € 912.509,94. Voorts heeft de curator veroordeling gevorderd van [appellanten] c.s. tot terugbetaling van tweemaal

€ 20.000,-, zijnde de bedragen die GBS op 16 september 2005 en 26 oktober 2005 aan [appellant1] Holding heeft betaald.

[appellanten] c.s. hebben verweer gevoerd. De rechtbank heeft in het vonnis van 1 juli 2009 de curator toegelaten te bewijzen dat [appellant3] feitelijk bestuurder is geweest van GBS en heeft [appellant1] Holding en [appellant2] toegelaten te bewijzen dat de administratie van GBS voldeed aan de eisen van artikel 2:10 BW. In het vonnis van 11 mei 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat de curator in zijn bewijsopdracht is geslaagd en dat [appellant1] Holding en [appellant2] in hun bewijsopdracht niet zijn geslaagd. Voorts heeft zij [appellanten] c.s. toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van GBS. In het vonnis van 24 april 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten] c.s. niet zijn geslaagd in dat tegenbewijs en heeft zij de curator in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over het boedeltekort. In het eindvonnis van 19 november 2014 heeft de rechtbank [appellanten] c.s. veroordeeld tot betaling van het boedeltekort ad € 912.509,94. De vordering tot betaling van wettelijke rente daarover is afgewezen, evenals de vordering tot terugbetaling van tweemaal het bedrag van € 20.000,-. [appellanten] c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten en tot betaling van beslagkosten.

De vorderingen tegen de andere oorspronkelijke gedaagden zijn afgewezen. Het onderhavige beroep heeft daarop echter geen betrekking.

De curator heeft de aansprakelijkheid van [appellanten] c.s. gebaseerd op artikel 2:248 BW.

Artikel 2:248 lid 1 BW houdt in dat indien sprake is geweest van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van een besloten vennootschap én aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap, bij een meerhoofdig bestuur in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor die onbehoorlijke taakvervulling, waarbij de omvang van deze aansprakelijkheid gelijk is aan het boedeltekort (op de omvang daarvan heeft grief VII betrekking). Uitgangspunt is dat stelplicht en bewijslast ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de curator rusten. Vgl. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153 (Sansto/Reiziger q.q.).

Gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 6 BW is de vordering van de curator tegen de bestuurders beperkt tot de periode van 3 jaren voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap (in dit geval: 16 mei 2003-16 mei 2006).

In algemene zin geldt dat van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053(Panmo) . Daarbij dient de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling te betrekken. Vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017.

Blijkens de wetgeschiedenis is hierbij meer in het bijzonder gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt en is niet bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen in het zakelijke vlak van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn.

Indien de curator erin slaagt aan te tonen dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (de boekhoudplicht) en/of artikel 2:394 BW (de publicatieplicht) ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag te leggen feiten en omstandigheden ingevolge art. 150 Rv in beginsel op de curator rusten, heeft op grond van artikel 2:248 lid 2 BW te gelden dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (onweerlegbaar) vaststaat en dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, met dien verstande dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen.

Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW en/of aan de openbaarmakingsplicht van artikel 2:394 BW onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen – gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt – erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. Vgl. HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189 (Bobo Holding/König).

De curator heeft zich erop beroepen dat in dit geval de administratieplicht van artikel 2:10 BW is geschonden. De rechtbank heeft hem daarin gevolgd. Tegen dat oordeel zijn de grieven II tot en met IV gericht.

Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, indien geactiveerd, volstaat dat de aangesproken bestuurder(s) aannemelijk maakt (maken) dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, in welk geval het op de weg van de curator ligt op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916. Wordt daartoe door de aangesproken bestuurder(s) een van buiten komende oorzaak gesteld, en wordt de bestuurder(s) door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen door de bestuurder(s) (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zonodig aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. In dit laatste geval ligt het dan weer op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91 (Blue Tomato).

Het is echter niet zo dat het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW alleen weerlegd kan worden doordat de aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt artikel 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het voeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Die oorzaak kan ook gelegen zijn in fouten of misrekeningen van de bestuurders, zolang maar niet geoordeeld kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Vgl. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233.

Grief V heeft betrekking op het oordeel dat [appellanten] c.s. niet zijn geslaagd in het hier bedoelde tegenbewijs.

Het slot van artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen. Zoals hiervoor overwogen, bepaalt artikel 2:248 lid 2 BW dat het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW en/of aan de openbaarmakingsplicht van artikel 2:394 BW onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur opleveren/oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. In dit licht is sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW indien het niet voldoen aan die verplichtingen in de omstandigheden van het desbetreffende geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. De stelplicht en bewijslast van de door de aangesproken bestuurder(s) aan een beroep op een dergelijk onbelangrijk verzuim ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten in beginsel op de aangesproken bestuurder(s). Vgl. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, en HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079.

Met grief VI klagen [appellanten] c.s. dat in dit geval geen onbelangrijk verzuim is aangenomen.

In geval van aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW – mogelijk over de band van artikel 2:248 lid 2 BW – biedt artikel 2:248 lid 3 BW een disculpatieregeling voor individuele bestuurders en biedt artikel 2:248 lid 4 BW een matigingsregeling voor de gezamenlijke bestuurders en voor individuele bestuurders. Op de verwerping van het beroep op matiging heeft grief VIII betrekking.

Met een bestuurder wordt voor de toepassing van artikel 2:248 BW gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (artikel 2:248 lid 7 BW). De rechtbank heeft beslist dat [appellant3] als zodanig heeft te gelden. Daartegen is grief I gericht.

Het hof ziet aanleiding eerst de grieven II tot en met IV te bespreken, die tot inzet hebben de vraag of de administratieplicht van artikel 2:10 BW is geschonden. Daarna zullen, zo nodig, de overige grieven besproken worden.

In artikel 2:10 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende zijn werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd ‘naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon’ brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden. Vgl. Hof Leeuwarden 3 april 2012, ECLI:GHLEE:2012:BW0725.

In het onderhavige geval staat als onweersproken gesteld vast dat GBS een betrekkelijk overzichtelijke onderneming uitoefende met één product (houten woningen), vier werknemers, één leverancier (Trivselhus) en enkele afnemers (circa 12 per jaar).

In HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994 (Brens/Sarper) heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel van het hof dat aan de eisen van art. 2:14 lid 1 (oud) BW is voldaan indien de administratie van de vennootschap zodanig is dat men ‘snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment’ en dat ‘deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie’ niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932, NJ 2014/456 heeft de Hoge Raad overwogen dat voor het antwoord op de vraag of de administratie voldoet aan de daaraan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten.

Zoals hiervoor overwogen, rusten de stelplicht en bewijslast van de aan schending van artikel 2:10 BW ten grondslag te leggen feiten en omstandigheden ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv in beginsel op de curator. Door de curator is dienaangaande het volgende gesteld (zakelijk weergegeven).

De curator heeft in [D] alleen de projectadministratie aangetroffen, met daarin de facturen zoals die naar de debiteuren zijn verzonden. Hij heeft driemaal schriftelijk verzocht om de rest van de administratie, in het bijzonder de jaarstukken 2002 tot en met 2004, de bankafschriften, facturen van crediteuren en grootboeken. Deze zijn echter niet aan hem ter beschikking gesteld. Op grond hiervan moet aangenomen worden dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit hoofde van artikel 2:10 BW. De later in de procedure door [appellanten] c.s. overgelegde CD ROM (en uitdraai daarvan) met daarop de digitale administratie van GBS doet daar niet aan af, nu door het ontbreken van fysieke stukken niet nagegaan kan worden of deze administratie correct is. De bankafschriften vanaf 1 augustus 2005 tot en met 9 november 2006 heeft de curator van de bank ontvangen (inleidende dagvaarding onder 8). De facturen van de crediteuren heeft de curator van de desbetreffende schuldeisers in kopie ontvangen (memorie van antwoord 125 en 18). Via de Kamer van Koophandel is de curator in het bezit gekomen van de gepubliceerde jaarstukken (verklaring ten pleidooie).

[appellanten] c.s. hebben daar het volgende tegenovergesteld (zakelijk weergegeven).

De administratie van GBS werd gevoerd door de heer [C] . De heer [C] was in loondienst bij [appellant1] Holding en werd - als het ware - door GBS "ingeleend' voor het voeren van haar administratie. Ten tijde van de faillietverklaring van GBS was er zowel een digitale administratie van GBS beschikbaar als een fysieke. Om de administratie te voeren werkte de heer [C] zowel in [D] (waar de fysieke administratie, met name projectadministratie en dergelijke, werd bewaard) als in [A] (waar de server stond waar de digitale administratie 'draaide'). De heer [appellant3] heeft het zich in [A] bevindende deel van de fysieke administratie voor de faillietverklaring van GBS naar [D] overgebracht. De curator moet dat hebben aangetroffen. De curator heeft verzuimd een deugdelijke boedelbeschrijving te maken waaruit blijkt wat hij heeft aangetroffen. De administratie van GBS is steeds bijgewerkt geweest. De administratie heeft steeds voldaan aan de eisen van artikel 2:10 BW. Van dit feit heeft [appellanten] c.s. - 'onverplicht', nu de rechtbank heeft miskend dat de bewijslast in deze op de curator rust - in eerste aanleg bewijs geleverd. Verwezen wordt naar de getuigenverklaringen die in eerste aanleg zijn afgelegd.

Als productie 31 en 32 (en prod. i in hoger beroep) is voorts de digitale administratie van GBS door [appellanten] c.s. overgelegd (CDROM en uitdraai daarvan). Het betreft de administratie over het jaar 2005 en het jaar 2006. Ook andere jaren zijn zo nodig beschikbaar. De overgelegde administratie is de weerslag van de (systematische) verwerking van financiële gebeurtenissen binnen GBS. Deze systematische verwerking levert een balans op, een winst- en verliesrekening waarin alle relevante posten zijn verwerkt. Daarnaast worden grootboeken bijgehouden van alle relevante posities. In deze grootboeken is (ook) het bankboek verwerkt. Alle bancaire mutaties zijn daarin opgenomen. Ook de debiteuren- en crediteurenposities althans de inkomsten en uitgaven van GBS blijken uit de grootboekkaarten. Betaalde lonen, spaarlonen etcetera zijn eveneens in de administratie terug te vinden. Het onderhanden werk is vermeld en fiscale verplichtingen zijn duidelijk te traceren. Deze wijze van - in het computerprogramma Exact - voeren van administratie sluit aan bij de eisen die voortvloeien uit artikel 2:10 BW. Aan de hand van de (Exact)administratie werd de jaarrekening van GBS samengesteld door de heer [E] RA, verbonden aan het accountantskantoor Hak en Baak Accountants te Sliedrecht. Tot datum faillissement zijn de betreffende jaarrekeningen steeds tijdig gedeponeerd.

Het hof gaat er van uit dat de curator, zoals hij stelt, alleen de projectadministratie heeft aangetroffen, nu in de grieven van [appellanten] c.s. geen onderbouwd bezwaar valt te ontwaren tegen de hierna volgende passages in rechtsoverweging 4.6 van het vonnis van

1 juli 2009:

"Door [appellanten] c.s. is gesteld dat de verzochte stukken aan de curator

zijn toegezonden en aan de curator is doorgegeven dat de verdere papieren administratie

zich bij GBS in [D] bevond. Dit zou blijken uit de brief van GBS d.d. 13 oktober

2006. De rechtbank stelt vast dat de inhoud van de brief van 13 oktober 2006 strijdig is met

de brief van de curator d.d. 19 mei 2006. In die brief heeft de curator vastgelegd dat hij twee

gesprekken die met [appellant3] namens Holding heeft gevoerd. In het eerste gesprek in

[D] op het kantoor van GBS zou de heer [appellant3] de administratieve stukken

ondanks toezegging niet hebben meegenomen en voorts zou de toezegging zijn gedaan dat

de stukken op 18 mei 2006 op het kantoor van de curator zouden worden gebracht.

Vervolgens heeft de curator nog twee brieven doen uitgaan waarin hij verzoekt de

administratie over te leggen. Op deze brieven is door [appellanten] c.s. niet (schriftelijk)

gereageerd. Eerst bij de in de procedure overgelegde brief van 13 oktober 2006, die de

curator stelt niet te kennen, wordt door [appellanten] c.s. gesteld dat de stukken reeds zijn

verzonden en de verdere administratie in het archief van GBS zou zijn gedeponeerd.

De rechtbank is van oordeel dat het in de procedure ingenomen standpunt dat de

administratie zich ten tijde van faillietverklaring op het kantoor van GBS bevond in strijd is

met hetgeen door [appellant3] in de brief van 13 oktober 2006 is gesteld, te weten dat

Holding op verzoek van de curator de stukken aan de curator heeft toegezonden en de

administratie op het kantoor van GBS is gedeponeerd . Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de stelling van de curator dat hij geen administratie heeft aangetroffen en ondanks meerdere gespecificeerde verzoeken tot afgifte van die stukken deze niet heeft ontvangen onvoldoende is betwist."

Aan het oordeel van het hof draagt bij hetgeen door [appellant3] ten pleidooie van het hof (ongevraagd) is verklaard:

"Daarnaast komt uit de administratie een lening aan dhr. [F] naar voren. Ik heb het gevoel gehad dat er mensen zijn geweest die bewust hebben geprobeerd om de administratie te laten verdwijnen vanwege die lening. Ik kan dat echter niet hard maken."

Het enkele feit dat de curator niet is overgegaan tot het maken van een boedelbeschrijving is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

Met GBS is het hof evenwel van oordeel dat het enkele gegeven dat ten tijde van het faillissement door de curator geen (volledige) fysieke administratie wordt aangetroffen en het bestuur nadien in gebreke blijft deze aan te leveren, niet zonder meer grond kan opleveren om de bewijslast volledig om te keren, in die zin dat het bestuur moet bewijzen dat gedurende drie jaar voorafgaand aan het faillissement is voldaan aan de verplichting van artikel 2:10 BW. Omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid dient naar vaste rechtspraak met de nodige terughoudendheid te geschieden (o.a. HR 17-04-2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2955). Dat klemt temeer indien het te bewijzen feit (te weten: dat geen deugdelijke administratie is gevoerd) ingrijpende bewijsrechtelijke gevolgen heeft (namelijk dat onweerlegbaar vaststaat dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur). Naar het oordeel van het hof ontbreken in dit geval gronden om de bewijslast volledig om te keren (de rechtbank heeft die ook niet genoemd). Naar 's hofs oordeel dient in het onderhavige geval waarin een substantieel deel van de administratie niet is aangetroffen en niet is aangeleverd, behoudens tegenbewijs door het bestuur, ervan te worden uitgegaan dat niet is voldaan aan de eisen van artikel 2:10 BW. Indien het bestuur in het kader van het tegenbewijs aannemelijk maakt dat wel een administratie is gevoerd die aan bedoelde eisen voldoet, ligt het alsnog op de weg van de curator feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waarom dit niet het geval is.

Het hof zal thans beoordelen of [appellanten] c.s. voldoende tegenbewijs hebben bijgebracht. De hierna te noemen producties en verklaringen acht het hof relevant:

(i) Als productie 20 bij conclusie van antwoord heeft [appellanten] c.s. een verklaring overgelegd van de heer [C] (productie g in hoger beroep). De heer [C] verklaart het volgende:

"Hierbij verklaar ik (...) dat ik in dienst van [appellant1] Holding B.V. gelieerde bedrijven, de

financiële en projectadministratie van haar onderneming GBS B.V. [ [geïntimeerde] Building

Systems], gevestigd aan de [a-straat] 21 te [D] , tot aan het faillissement in

mei 2006 de administratie en opdracht van mijn werkgever steeds op orde heb

gehouden en er geen noemenswaardige achterstanden waren in de boeken van de van

toepassing zijn de stukken."

Als getuige heeft [C] ter zitting van de rechtbank van 22 april 2010 verklaard:

"Ik was boekhouder bij GBS. U moet dan denken aan werkzaamheden als het bijhouden

van de dagboeken, en het registreren van de facturen. Ook verzorgde ik de

maandelijkse rapportages. (...).

Ik heb verder geen controle van de fiscus of van de bedrijfsvereniging gehad, alleen

accountantscontrole. Toen werden er geen correcties toegepast. De boekhouding was

helemaal bij, tot aan de dag van het faillissement. De digitale administratie bevond zich

in [A] op de server en op mijn laptop. De papieren administratie bevond zich deels

in [A] en deels in [D] ."

(ii) [appellant3] heeft als getuige ter zitting van de rechtbank van 22 april 2010 ter zake het volgende verklaard:

"De administratie van alle bedrijven van [appellant2] werd nauwgezet bijgehouden. [C]

was hier verantwoordelijk voor en die was heel precies. Hij werkte met het

boekhoudprogramma "Exact" en daarin werd digitaal de boekhouding van alle bedrijven

bijgehouden. De boekhouding was altijd helemaal bij. Dit bleek bijvoorbeeld uit het feit

dat als je de laatste informatie vroeg over een bepaald project, je meteen een uitdraai

kon krijgen met de laatste gegevens.

Volgens mij was de administratie tot de laatste dag voor faillissement bijgehouden.

De papieren administratie bevond zich deels in [D] (de projectadministratie en de

uitgaande facturen) en deels in [A] (met name de bankadministratle en de

inkoopfacturen). De digitale administratie bevond zich in [A] ."

(iii) De heer [G] RA, aanvankelijk verbonden aan het accountantskantoor dat de

jaarrekening van (onder meer) GBS samenstelde en vanaf 1 juni 2007 financieel directeur bij [appellant1] Holding en/of controller bij een dochter van [appellant1] Holding, heeft ter zitting van de rechtbank van 22 april 2010 als getuige verklaard:

"In week 7 en week 8 van het jaar kwamen mijn collega's en ik van het

accountantskantoor naar [A] om de jaarcijfers samen te stellen. De groep viel

onder het zogenaamde kleine regime. Dat betekent dat er geen accountantscontrole

hoefde te worden toegepast, maar uitsluitend een samenstellingsverklaring werd

opgemaakt. De jaarrekening werd voorbereid door [C] .

Half maart vond er dan een bespreking met [appellant2] plaats over de jaarrekening.

De projectadministratie besprak Ik met [C] . Eventuele verdere zaken, met [appellant3]

. [C] was voor mij de financiële man van GBS.

Ik doe dit uit mijn geheugen, maar mijn beeld is dat de administratie van GBS altijd

helemaal bij was. De jaarrekening was altijd op tijd voorbereid en de facturen waren

goed en volledig ingevoerd. Ook de afdracht BTW en OB gebeurde op tijd.

Als wij kwamen, en daarmee bedoel ik mijn collega's van het accountantskantoor en ik,

was de administratie up-to-date. Alles wat er moest zijn was er, en dan bedoel ik zowel

de papieren administratie als de digitale administratie.

Wij hebben nooit achterstalligheden geconstateerd en wij hebben nooit extra capaciteit

moeten invliegen."

(iv) Voorts hebben [appellanten] c.s. de hiervoor genoemde CDROM met uitdraai overgelegd (productie i in hoger beroep). Het betreft de administratie over het jaar 2005 en het jaar 2006, onder de aantekening dat eerdere jaren beschikbaar zijn. Het hof stelt vast dat deze administratie bestaat uit een balans, een winst- en verliesrekening en grootboeken, inclusief die van de bancaire mutaties en de debiteuren- en crediteurenposities.

Het hof acht deze producties en verklaringen, bezien in onderlinge samenhang, voldoende om [appellanten] c.s. in het hiervoor bedoelde tegenbewijs geslaagd te achten. Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat, hoewel het bestuur van GBS door welke oorzaak dan ook na het uitspreken van het faillissement er niet in is geslaagd de curator in het bezit te stellen van de volledige administratie, door het bestuur in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement ter zake van GBS wel een administratie is gevoerd waaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon konden worden gekend en dat die administratie in zowel fysieke vorm als digitaal op de server van [appellant1] Holding werd bewaard. Voorts is het hof van oordeel dat de curator onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien deze komen vast te staan, de conclusie kunnen wettigen dat niettemin sprake was van een administratie die niet voldeed aan de eisen.

Voor beide oordelen is mede van belang dat de curator ervoor heeft gekozen zich niet of nauwelijks uit te laten over de inhoud van de digitale administratie, omdat hij (naar hij stelt) geen fysieke stukken heeft om ernaast te kunnen leggen. Dit standpunt acht het hof niet juist, omdat de curator, naar hij heeft gesteld, (inmiddels) wel beschikt over de facturen aan debiteuren, de facturen van crediteuren, de gepubliceerde jaarstukken en de bankafschriften vanaf 1 augustus 2005. Hij had op zijn minst deze stukken kunnen vergelijken met de overgelegde digitale administratie en zich daarover kunnen uitlaten. Ook over de digitale administratie voor het overige (de wijze van inrichting daarvan en de diverse boekingen) had de curator zich kunnen uitlaten, hetgeen hij hoegenaamd niet heeft gedaan. Evenmin heeft de curator gevraagd om uitdraaien van de digitale administratie over 2004 en 2003 (tot 16 mei), zoals door [appellanten] c.s. is aangeboden. Pas bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft de curator in algemene bewoordingen aangegeven dat volgens een door hem geraadpleegde administratieconsulent zich onregelmatigheden voordoen in de digitale administratie, echter zonder een verklaring van de betrokkene te produceren en aldus tardief en niet onderbouwd.

Derhalve slagen de onderhavige grieven en faalt het beroep op artikel 2:248 lid 2 BW. Ingevolge de devolutieve werking van het appel komt het hof daarmee toe aan het beroep op aansprakelijkheid ex artikel 2:248 lid 1 BW dat de curator, los van het in het tweede lid van dat artikel neergelegde vermoeden, heeft gedaan. De curator heeft in zijn conclusie na enquete (tevens akte wijziging van eis) van 31 oktober 2012 onder punt 5 (en 9) betoogd dat GBS van aanvang af niet goed rendeerde en dus reeds in een insolventiesituatie verkeerde, maar dat de top van het bedrijf gedurende acht jaren heeft doorgemodderd en "crediteuren heeft aangetrokken die moesten meefinancieren". De curator heeft daaraan de volgende conclusie verbonden: "Gelet op dit alles acht de curator de handelwijze van de bestuurders tegen het licht van die feitelijke insolventie van GBS gedurende vele jaren voorafgaand aan de juridische insolventie onbehoorlijk en ook dat een omstandigheid, die aansprakelijkheid voor het deficit van de onderneming met zich meebrengt." Weliswaar heeft de curator dit (in hoger beroep herhaalde) betoog (primair) gehouden in de context van de vraag of [appellanten] c.s. tegenbewijs hebben bijgebracht tegen het door de rechtbank op grond van artikel 2:248 lid 2 BW aangenomen vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, doch het hof begrijpt de curator zo dat hij bedoeld betoog mede heeft gehouden ter motivering van een (zelfstandig) beroep op 2: 248 lid 1 BW (dus los van het vermoeden van het tweede lid). Blijkens hun "akte bezwaar vermeerdering van eis (ex artikel 2.6 LRR)" onder 5 hebben [appellanten] c.s. dit ook zo begrepen. De rechtbank heeft hun bezwaar tegen die eiswijziging verworpen (rov. 2.7 van het vonnis van 24 april 2013).

Door [appellanten] c.s. is voor zover op dit punt van belang het volgende betoogd. Het faillissement van GBS is veroorzaakt door normale ondernemingsrisico's. De markt zat tegen, de financier stopte ermee, althans er ontstond onduidelijkheid tussen de financier Trivselshus (die tevens de belangrijkste leverancier is) en GBS. GBS heeft - ondanks pogingen daartoe - het tij niet kunnen keren. Extra aangenomen verkopers hebben geen verandering kunnen brengen in de achterblijvende verkopen. Andere financiers dan de leverancier van de bouwpakketten (Trivselhus) konden niet worden gevonden ondanks pogingen die de heer [appellant2] daartoe heeft ondernomen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het enkele gegeven dat een onderneming van aanvang af niet goed heeft gerendeerd acht het hof een onvoldoende onderbouwing van de gestelde onbehoorlijke taakvervulling volgens de maatstaf als geformuleerd in rov. 5.2. De stelling van de curator dat de top van het bedrijf gedurende acht jaren heeft doorgemodderd en crediteuren "heeft aangetrokken die moesten meefinancieren" is te vaag. Voor zover daarmee bedoeld is te stellen dat door het bestuur eerder faillissement had moeten worden aangevraagd en dat ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid is gewekt, past een dergelijke stelling, mits nader concreet onderbouwd (waaronder met name het noemen van een peilmoment), meer bij een op schending van de zogenoemde Beklamelnorm (vernoemd naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521) gebaseerde aansprakelijkstelling door een of meerdere crediteuren dan bij een door de curator ingeroepen op 2:248 lid 1 BW gebaseerde aansprakelijkheid. Voor laatstbedoelde aansprakelijkheid is immers vereist dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak voor het faillissement is geweest en daarmee valt niet goed te rijmen het verwijt dat de insolventie de facto al bestond.

Daarmee faalt het beroep op artikel 2:248 lid 1 BW. Aldus bestaat geen belang bij de bespreking van de overige grieven in het principaal appel. Het hof memoreert tot slot dat de curator in zijn conclusie van repliek sub 5 nog heeft gesteld dat [appellanten] c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad aan hem een vergoeding verschuldigd zijn ter compensatie van de extra kosten die hij heeft moeten maken vanwege het niet aantreffen van de administratie. Aan die stelling is evenwel geen daarop toegesneden vordering verbonden, zodat het hof deze verder onbesproken zal laten.

Het incidenteel hoger beroep strekt enerzijds tot wijziging van de eis, in die zin dat (i) wettelijke rente wordt gevorderd over het toegewezen bedrag en (ii), voor zover dat niet eerder is gevorderd, nietigverklaring/vernietiging wordt gevorderd van een tweetal overboekingen van € 20.000,- verricht op 16 september 2005 en 26 oktober 2005 door GBS aan de Holding. Anderzijds strekt het incidenteel beroep ertoe de in eerste aanleg afgewezen vordering tot betaling van € 40.000,- (inzake voormelde overboekingen) alsnog toegewezen te krijgen (grief I) en de veroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (grief II).

Tegen de eiswijziging als zodanig zijn geen bezwaren aangevoerd. Ambtshalve acht het hof de eiswijziging niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde. Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.

De curator heeft ten aanzien van zijn vordering tot betaling van € 40.000,- het volgende betoogd (MvG 81): "(…) door [appellanten] c.s. zijn op 16-09-2005 en op 26-10-2005, telkens bedrag van € 20.000,- overgeboekt vanaf de rekening van GBS naar een rekening [appellant1] Holding. Aan de curator is niet gebleken dat daartoe enige verplichting bestond. Het zouden terugboekingen zijn van eerder door [appellanten] c.s. gestorte bedragen ten

aanzuivering van de rekening van GBS (een bedrag van € 40.000,- gestort op 08-09-

2005) (zie productie 25A bij Conclusie van Antwoord). Echter gelet op de financiële

positie van het bedrijf en haar lopende verplichtingen, aan de (salarissen van) haar

werknemers en aan (oude) vorderingen van crediteuren, zijn deze boekingen, gegeven

ook dat het de bestuurders duidelijk werd dat het faillissement naderde, deze

boekingen te bestempelen als paulianeus."

[appellanten] c.s. hebben betoogd dat het beroep op de pauliana is verjaard, nu de verjaringstermijn is aangevangen in januari 2007 en de vordering tot vernietiging eerst wordt ingesteld met het incidenteel appel (op 25 augustus 2015) terwijl voordien geen stuiting heeft plaatsgevonden van de driejaarstermijn van artikel 3:52, lid 1 onder c BW. Voorts hebben zij aangevoerd dat de curator niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, omdat hij niet nauwkeurig alle elementen voor een succesvol beroep op de pauliana heeft gesteld en besproken. Tenslotte hebben [appellanten] c.s. onder verwijzing naar productie 25b bij de conclusie van antwoord naar voren gebracht dat [appellant1] Holding per boekdatum 7 september 2009 bij wijze van tijdelijke kredietfaciliteit een bedrag van € 40.000,- aan GBS heeft verstrekt ter afwering van een (eveneens) tijdelijk liquiditeitstekort en dat toen dat tijdelijke liquiditeitstekort voorbij was, het overbruggingskrediet weer door GBS aan [appellant1] Holding is teruggestort. Van een onttrekking van vermogen van GBS is volgens [appellanten] c.s. geen sprake geweest.

Het hof stelt voorop dat de gewraakte transacties betalingen betroffen van GBS aan [appellant1] Holding, zodat een geslaagd beroep op de pauliana er slechts toe kan leiden dat [appellant1] Holding (en niet [appellant2] en [appellant3] ) tot terugbetaling daarvan verplicht zijn. Los daarvan is het zo dat een beroep op vernietiging ingevolge de pauliana verjaart drie jaar na ontdekking van de benadeling (artikel 3:52, lid 1 onder c BW). Door [appellanten] c.s. is onweersproken gesteld dat laatst bedoeld moment blijkens de brief van de curator d.d.

19 januari 2007 gelegen is in januari 2007. Dit brengt mee dat de verjaring intreedt in januari 2010, tenzij de verjaring voordien is gestuit. De curator heeft bij gelegenheid van de pleidooien (zie pleitnota, pagina 2, 3e alinea) in antwoord op het beroep op verjaring betoogd dat hij moet erkennen dat hij geen brief heeft uitgebracht waarmee de gewraakte betalingen met zoveel woorden zijn vernietigd, maar dat hij wel "impliciet de rechtmatigheid van die betalingen heeft aangetast" door deze als onterecht overgeboekt te vermelden in zijn brief van 19 januari 2007 (prod. 12 inleidende dagvaarding) en in de dagvaarding van 29 oktober 2007. Het hof kan de curator daarin niet volgen, nu in genoemde brief slechts wordt gevraagd om opheldering omtrent de overboekingen bij gebreke waarvan deze als "ongegrond" worden aangemerkt en in de dagvaarding (onder 10) wordt gesproken over "onterechte onttrekkingen" die zouden moeten leiden tot schadevergoeding en tot aansprakelijkheid op grond van 2:248 BW. Een beroep op de pauliana valt daarin niet te lezen. Blijkens de conclusie van antwoord is dit door [appellanten] c.s. ook niet als zodanig opgevat. Van een ingeroepen vernietiging is daarmee geen sprake. Het hof merkt nog op dat de curator zich ter afwering van het beroep op verjaring niet heeft beroepen op het gestelde sub 8 van zijn akte houdende overlegging producties van 30 september 2009. Het staat het hof niet vrij ambtshalve te onderzoeken of het in die akte gestelde mogelijk tot stuiting heeft geleid (vergelijk Hoge Raad 4-12-1998, NJ 1999, 269). Het hof concludeert dat het (overigens zeer summier onderbouwde) beroep op de pauliana is verjaard.

Het voorgaande brengt mee dat de overige grieven in het incidenteel appel eveneens geen doel kunnen treffen.

De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd en de vorderingen van de curator (met inbegrip van de in hoger beroep ingestelde vorderingen) zullen worden afgewezen.

De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] c.s. te begroten op:

- in eerste aanleg op € 1.479,75 aan verschotten (nihil griffierecht en € 1.479,75 aan getuigentaxe) en € 19.350,- (7 ½ punten in tarief VII) aan geliquideerd salaris voor de advocaat,

- in het principaal hoger beroep op € 5.237,84 (€ 77,84 appelexploot en € 5.160,- griffierecht) aan verschotten en € 1.1685,- (3 punten in tarief VII) aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

- in het incidenteel hoger beroep op nihil aan verschotten en € 2.446,50 (1 ½ punt in tarief IV) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van 19 november 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, voor zover gewezen tussen de curator en [appellanten] c.s., alsmede de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 1 juli 2009, 11 mei 2011 en 24 april 2013 voor zover die aan het eindvonnis hebben bijgedragen

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de curator af, met inbegrip van de in hoger beroep bij eisvermeerdering ingestelde vorderingen;

verklaart het incidenteel hoger beroep ongegrond;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] c.s.:

- in eerste aanleg op € 1.479,75 aan verschotten en € 19.350,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,

- in het principaal hoger beroep op € 5.237,84 aan verschotten en € 11.685,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

- in het incidenteel hoger beroep op nihil aan verschotten en € 2.446,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. J. Smit en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op dinsdag 6 december 2016.