2.2.5 Opschorting van verbintenisrechtelijke en goederenrechtelijke verplichtingen tot afgifte

23. Van oudsher maakte men onderscheid tussen zakenrechtelijke en verbintenisrechtelijke retentierechten.1 Dit onderscheid lag besloten in de regeling van de retentierechten in het Oud BW. Men kon zich onder het Oud BW al afvragen in hoeverre het onderscheid tussen beide nog relevant was;2 met de invoering van het BW in 1992 is het in ieder geval verdwenen. Toch is het goed om het onderscheid tussen de zakenrechtelijke en de verbintenisrechtelijke retentierechten toe te lichten, omdat het (wegvallen ervan) meebrengt dat art. 6:52 e.v. BW in beginsel van toepassing zijn, ook op retentierechten die niet voortvloeien uit een verbintenisrechtelijke verhouding.3 Bovendien brengt het wegvallen van het onderscheid mee dat het retentierecht ook mogelijk is op een eigen zaak.4 Het retentierecht is de bevoegdheid om een verplichting tot afgifte op te schorten. Deze opschorting kan geschieden, ongeacht of afgifte wordt geëist uit hoofde van een goederenrechtelijk recht of een verbintenisrechtelijk recht.

24. De indeling onder het Oud BW was als volgt. De zakenrechtelijke retentierechten konden worden ingeroepen in een zakenrechtelijke (goederenrechtelijke) rechtsverhouding. Het retentierecht diende dan als afwering van een rei vindicatio; de actie van de eigenaar, niet-bezitter. Het belangrijkste voorbeeld van deze was het retentierecht van art. 630 (oud) BW (het huidige art. 3:120 BW): het retentierecht dat de bezitter te goeder trouw kon inroepen tegen de eigenaar wegens nuttige en/of noodzakelijke kosten ten behoeve van de zaak gemaakt. De verbintenisrechtelijke retentierechten vloeiden daarentegen voort uit een overeenkomst. Voorbeelden van deze categorie waren bijvoorbeeld art. 1652 en art. 1766 (oud) BW, de retentierechten van respectievelijk de aannemer en de bewaarnemer. Maar nogmaals: ook onder het oude recht moet het belang van dit onderscheid niet worden overdreven. Thors zet in zijn proefschrift uit 1934 al uiteen, dat zowel de zakenrechtelijke als de verbintenisrechtelijke retentierechten voortvloeien uit de billijkheid en dat het onderscheid willekeurig is.5

Het onderscheid dat in het Oud BW werd gemaakt tussen de zakenrechtelijke en verbintenisrechtelijke retentierechten is vermoedelijk te herleiden tot het onderscheid dat het Romeinse recht maakte tussen actiones in rem en actiones in personam. Eigendom is een absoluut recht, dat de gerechtigde directe heerschappij over zijn goed toestaat, met uitsluiting van anderen. Een eigenaar kan zijn recht handhaven jegens eenieder die daar inbreuk op maakt. De actie die de eigenaar in staat stelt om zich te beschermen tegen inbreuken op zijn recht is de rei vindicatio. De rei vindicatio is een actio in rem. De eigenaar heeft niet een recht op afgifte jegens degene die de zaak in zijn macht heeft, maar hij heeft alleen het recht om de zaak zelf weer onder zich te krijgen. De houder van de zaak wordt aldus niet de debiteur (namelijk van de vordering tot afgifte) van de eigenaar; eigenaar en houder zijn niet wederzijds aan elkaar gebonden.6 Daartegenover staan de actiones in personam. Relatieve rechten geven de gerechtigde aanspraak op een bepaalde prestatie door een persoon. De crediteur kan in dat geval alleen tegen de debiteur een actio in personam instellen.

Er zijn vele redenen denkbaar op grond waarvan een ander dan de eigenaar een zaak onder zich kan hebben. Het kan bijvoorbeeld zijn dat de zaak is gestolen, gehuurd, geleend, in bewaring is genomen. Of de zaak kan zijn verkocht, waarna de koopovereenkomst is vernietigd. Afhankelijk van de specifieke rechtsverhouding kwam in het Romeinse recht aan de eigenaar een actie toe om zijn eigendom op te eisen bij de houder die haar zonder recht hield. In het Romeinse recht was de rei vindicatio voorbehouden aan de eigenaar, niet-bezitter en kon worden in beginsel alleen worden ingesteld tegen de bezitter, niet-eigenaar.7 Bewust gebruik ik de woorden ‘in beginsel’, want hieronder volgt een nuancering. Door middel van de rei vindicatio vorderde de eigenaar het bezit van de zaak, bijvoorbeeld bij een dief. Houderschap (detentie) ontstond uit hoofde van een rechtsverhouding, bijvoorbeeld bewaarneming of bruikleen. Als de eigenaar in deze gevallen de macht over zijn zaak wilde herkrijgen, moest hij de actie uit de betreffende overeenkomst instellen tegen de houder. Bijvoorbeeld als bij een overeenkomst van bruikleen (commodatum) de eigenaar de zaak voor bepaalde tijd had uitgeleend en de bruiklener weigerde de zaak na afloop terug te geven, dan kon de eigenaar ageren met een actio commodati.8 Ingeval van een bewaarnemingsovereenkomst (depositum), heeft de bewaargever (dit kan de eigenaar zijn) een actio depositi jegens de bewaarnemer die de zaak niet of niet in behoorlijke staat heeft teruggegeven.9 De houder maakte zich door die weigering tot bezitter van de zaak en aldus kon men alsnog ageren uit de rei vindicatio.10 Als de houder zonder goede grond de afgifte weigerde, kon de eigenaar dus zowel ageren uit hoofde van de overeenkomst, als uit hoofde van de rei vindicatio. Daaruit kan worden afgeleid dat zelfs in het Romeinse recht het onderscheid tussen de rei vindicatio en de acties uit de overeenkomst minder scherp was dan het veelal wordt voorgesteld.

25. In het huidige Nederlands recht staat de revindicatie in art. 5:2 BW. De revindicatie naar Nederlands recht is, anders dan wel wordt beweerd,11 niet voorbehouden aan de eigenaar die het bezit van de zaak heeft verloren. Naar geldend recht wordt algemeen aangenomen dat een eigenaar ook kan revindiceren bij zijn eigen houder. Anders dan Jansen stelt is de enige eis die het Nederlandse recht aan revindicatie stelt dus niet ‘dat hij het bezit van zijn zaak kwijt is’,12 doch dat de houder (in ruime zin) de zaak zonder recht houdt. Of de houder (in ruime zin) de zaak met recht houdt of niet, zal in de concrete omstandigheden moeten worden vastgesteld. De houder houdt bijvoorbeeld zonder recht, wanneer de overeenkomst is opgezegd of ontbonden. Anders dan naar Romeins recht eist de revindicerende eigenaar naar geldend recht niet het bezit op, noch de eigendom. Door middel van de revindicatie eist hij de feitelijke macht op, ongeacht uit welken hoofde die feitelijke macht bij een ander berust.13 Heeft de houder nog een vordering, die voldoende samenhang heeft met de zaak, dan kan hij de afgifte aan de eigenaar opschorten met behulp van een retentierecht.

Los van de opeising van de zaak door een eigenaar met behulp van de revindicatie en de afwering daarvan door de retentor, kan het retentierecht uiteraard ook worden ingeroepen tegenover (bijvoorbeeld) een huurder die afgifte van de zaak eist, of een koper onder eigendomsvoorbehoud. De huurder c.q. koper heeft niet een eigen ‘actie uit het huurrecht’ c.q. ‘actie uit de koopovereenkomst’, maar als de huurder of koper de auto in reparatie geeft en met de garagist heeft afgesproken dat hij hem twee dagen later weer komt ophalen, kan hij dat recht eventueel met behulp van het algemene art. 3:296 BW afdwingen. En ook de niet- betalende huurder kan een retentierecht van de garagehouder tegengeworpen krijgen.

Kortom: het retentierecht kan worden ingeroepen ongeacht of de vordering tot afgifte van de wederpartij goederenrechtelijk of verbintenisrechtelijk van aard is. In beide gevallen zijn in principe de regelingen van art. 3:290 e.v. en 6:52 e.v. BW van toepassing.