Ambtshalve toepassing van EU-recht (BPP nr. XIV) 2012/6.3.1:6.3.1 Artikel 3:40, lid 2 BW

Ambtshalve toepassing van EU-recht (BPP nr. XIV) 2012/6.3.1

6.3.1 Artikel 3:40, lid 2 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

217.

Op het eerste oog is met artikel 3:40, lid 2 BW een nietigheidssanctie niet te bewerkstelligen. Schijn bedriegt echter, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis:

“De omstandigheid dat de dwingende wetsbepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling zal bij onduidelijkheid van de bewoordingen van die bepaling veelal een doorslaggevend argument voor vernietigbaarheid zijn. Uit de strekking van de betreffende bepaling kan echter voortvloeien dat een rechtshandeling die in strijd daarmee wordt verricht, nochtans nietig is.”1

In Duitsland en Frankrijk wordt ook gewerkt met een (vorm van) nietigheidssanctie.2 Aan een via artikel 3:40 lid 2 BW te bewerkstelligen nietigheid kleeft echter een nadeel. Op een dergelijke nietigheid zou in principe ook de gebruiker van het oneerlijke beding een beroep kunnen doen.3 Dat is niet alleen vanuit het oogpunt van de Richtlijn oneerlijke bedingen onwenselijk, maar verdraagt zich ook niet goed met de uitspraak van het HvJ EU in de zaak-Pannon.

218.

Met artikel 3:40, lid 2, laatste zin, BW zou nog wel aan de eisen van het HvJ EU kunnen worden voldaan, als daarmee het midden wordt gevonden tussen een nietigheid van rechtswege en een – naar aanleiding van een daartoe ingesteld beroep – uitgesproken vernietigbaarheid. Dan dient het een vernietigbaarheid te betreffen, die desnoods ambtshalve kan worden uitgesproken door de rechter.4 In de Memorie van Toelichting wordt deze mogelijkheid ook expliciet opengelaten:

“Het voormeld in artikel 7:6 jo. 3:40 lid 2 BW besloten uitgangspunt van vernietigbaarheid door een beroep op de vernietigingsgrond door de consument sluit evenwel niet uit dat de rechter in het belang van de consument een beding ambtshalve terzijde stelt. Dit volgt uit de slotzinsnede van artikel 3:40 lid 2 (…). Deze zinsnede is juist opgenomen om de rechter hier een zekere vrijheid te laten, onder meer om bedingen ambtshalve op strijd met de betreffende dwingende wetsbepaling te toetsen. Dit kan nodig zijn om de partij ter bescherming van wie de bepaling is geschreven, ook tegen bijvoorbeeld eigen onwetendheid of gebrek aan middelen te kunnen beschermen. (…) Daarvoor is uiteraard wel noodzakelijk dat de rechter over voldoende feitelijke gegevens beschikt om tot de vereiste toetsing te komen. Dit is naar gelang van de omstandigheden ook in verstekzaken mogelijk.”5

Het gaat hier kennelijk om een relatieve nietigheidssanctie.6 De Memorie van Antwoord laat deze optie inderdaad open. Toepassing van artikel 3:40, lid 2 BW is ook hetgeen het LOVCK-rapport adviseert aan eerstelijnsrechters.7

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.