4.5.3.2 Van belang zijnde factoren

Van cruciaal belang is dat de curator zich er op voorhand van vergewist dat de te realiseren opbrengst daadwerkelijk aan de boedel ten goede zal komen. Voorkomen moet worden dat de kosten die met de uitvoering van het contract gemoeid zijn voor rekening van de boedel komen, terwijl een andere partij met de opbrengst aan de haal gaat. Men denke bijvoorbeeld aan de financier aan wie het onderhanden werk is verpand.1 Ook dient te worden vermeden dat de wederpartij haar schuld betaalt door middel van verrekening.2 Dit laatste deed zich voor in de zaak Deelmij/De Haan en Schimmelpenninck q.q.3

Tussen Deelmij en Van der hoop bankiers bestond een aantal overeenkomsten van dienstverlening, op basis waarvan met enige regelmaat zogenaamde repotransacties werden uitgevoerd. Dit zijn transacties waarbij de verkoper tegen betaling effecten levert aan de koper, onder de verplichting deze effecten op een vooraf overeengekomen datum en tegen een vooraf vastgestelde prijs terug te kopen. Toen Van der hoop bankiers op 16 december 2005 in staat van faillissement werd verklaard, stond tussen Van der hoop en Deelmij nog één repotransactie open Enkele weken na hun aanstelling berichtten de curatoren Deelmij dat zij alle uitstaande transacties contant wilden maken en verzochten haar om die reden mee te werken aan een vervroegde afwikkeling. Deelmij liet daarop weten aan levering op de voorgestelde datum te zullen meewerken, onder voldoening aan de boedel van hetgeen zij aan Van der hoop verschuldigd zou zijn. Deze brief is door de curatoren voor akkoord ondertekend retour gezonden Bij brief van diezelfde dag verzochten zij om in het kader van de gemaakte afspraken op 16 januari 2006 over te gaan tot betaling van een bedrag van circa € 5,5 miljoen. In reactie hierop schreef Deelmij dat dit bedrag zou worden betaald door overboeking van een bedrag van circa € 3,5 miljoen en verrekening van het restant met haar vordering uit hoofde van een aangehouden depositorekening. De curatoren stemden niet met de verrekening in; het aanwezige depositobedrag hadden zij over het hoofd gezien.

In kort geding stelde Deelmij zich op het standpunt dat de curatoren hadden besloten de bestaande wederkerige overeenkomst, zij het met een andere einddatum, na te komen en zij daartoe dan ook gehouden waren. Aan de voorwaarden voor een beroep op verrekening was naar haar oordeel voldaan. De curatoren voerden hiertegen diverse verweren — zij deden onder andere een beroep op dwaling — maar het mocht allemaal niet baten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hadden zij ervoor gekozen een bestaande wederkerige overeenkomst gestand te doen. Nu bovendien aan de vereisten van art. 53 Fw was voldaan, stond niets aan de door Deelmij beoogde wijze van betaling in de weg. Gestanddoening van de overeenkomst betekende in dit geval dus een aanzienlijke schadepost voor de boedel.

Een andere factor waarmee de curator bij zijn beslissing om een overeenkomst al dan niet gestand te doen rekening dient te houden, is dat de wederpartij bij nietgestanddoening naar alle waarschijnlijkheid met een — in de regel concurrente vordering in het faillissement zal opkomen.4 Hoewel de curator zich veelal niet om de daarmee gepaard gaande toename van het passief zal hoeven te bekommeren,5 kan dit onder omstandigheden anders zijn.

Ik geef een voorbeeld.6 Een aannemer gaat vlak voor de afronding van een bouwproject failliet. De opdrachtgever heeft het grootste deel van de aanneemsom voldaan. Het restant bedraagt € 10.000 en dient bij oplevering te worden betaald. Oplevering kost de boedel € 20.000. Op het moment dat de opdrachtgever de curator een termijn ex art. 37 Fw stelt, bedraagt het vrije actief € 50.000, het concurrente passief € 100.000 en zijn er geen preferente schulden.7 Zou de curator zich bereid verklaren de overeenkomst gestand te doen, dan bedraagt het uitkeringspercentage 40. Of dat verstandig is, hangt af van de hoogte van de schadevergoedingsvordering die zou ontstaan ingeval de boedel het project niet zou voltooien. Stel dat de overeenkomst de opdrachtgever in dat geval recht geeft op schadevergoeding ten belope van € 25.000. De door de opdrachtgever in te dienen schadevergoedingsvordering bedraagt dan per saldo € 15.000. Nakoming door de boedel blijkt nu niet in het belang van de schuldeisers, aangezien de curator bij niet-nakoming een uitkering van ruim 43 % kan realiseren. Indien de door de opdrachtgever per saldo in te dienen schadevergoedingsvordering bij niet (tijdige) oplevering echter geen € 15.000, maar € 50.000 zou bedragen, dan verandert de zaak. Zou de curator ook in dit geval gestanddoening weigeren, dan bedraagt het uitkeringspercentage nog slechts circa 33.

Het feit dat de wederpartij bij niet-gestanddoening met een (schadevergoedings)vordering in het passief dient te worden toegelaten, kan er onder omstandigheden dus toe leiden dat zelfs wanneer door gestanddoening het boedelactief afneemt, dit niettemin in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers. In faillissementen waarin geen uitkering is te verwachten — dus ook niet aan de preferente schuldeisers — is het belang van de gezamenlijke faillissementsschuldeisers niet in het geding. De curator voert diens beheer over de boedel dan in de eerste plaats in het belang van de boedelschuldeisers.8 In een dergelijk geval ligt in de rede dat de curator met het oog op hun belangen wél slechts de omvang van het boedelactief tot richtsnoer neemt, nu een toename van de faillissementsschulden de boedelschuldeisers niet raakt. Indien in het voorbeeld van de failliete aannemer de boedelschulden meer dan € 50.000 zouden bedragen — zodat op dat moment geen uitkering aan de faillissementsschuldeisers zou kunnen plaatsvinden — en daarnaast in redelijkheid niet valt te verwachten dat daarin nog verandering optreedt, zal de curator naar mijn mening in het belang van de gezamenlijke boedelschuldeisers dus steeds gestanddoening moeten weigeren.