13.5 Op welke wijze kan Nederland in het geval van het ontbreken van een zakelijk motief of een compenserende heffing bij de crediteur in het licht van de onderzochte internationale regels de aftrek van de rente weigeren?

Wil Nederland art. 10a Wet VPB 1969 in overeenstemming brengen met het gemeenschapsrecht dan is het in de eerste plaats mogelijk om de actieradius van het voorschrift te beperken tot:

Art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969 gaat dan als volgt luiden: ‘Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:

Met ‘direct of indirect’ wordt tot uitdrukking gebracht dat de bepaling ook van toepassing is als door middel van een back-to-back constructie een bank wordt tussen geschakeld. Zij is evenwel niet van toepassing als de lening is verstrekt door een derde, ook niet als de lening is gegarandeerd door een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon. In dat geval heeft de schuld immers wel verbinding met de economische realiteit.

Het eerste lid is daarnaast aangepast om tot uitdrukking te brengen dat art 10a niet langer betrekking heeft schulden die ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ verband houden met een besmette rechtshandeling. Van een dergelijk verband kan bijvoorbeeld sprake zijn als de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling, de situatie waarop het tweede lid betrekking heeft. Het huidige tweede lid van art. 10a Wet VPB 1969 kan dan ook vervallen. In deze gevallen heeft de schuld naar mijn mening wel verbinding met de economische realiteit.

Verder wordt in een nieuw tweede lid geregeld dat de bepaling van toepassing is op schulden die verband houden met rechtshandelingen waarmee een resultaat wordt bereikt dat materieel overeenkomt met een schuldig gebleven kapitaalstorting. Waar het in dit verband op aankomt is dat de schuld geen verbinding heeft met de economische realiteit. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de belastingplichtige een kasgeldvennootschap aankoopt die vervolgens een lening ter grootte van de koopsom aan hem verstrekt. Art. 10a, lid 2, Wet VPB 1969 gaat dan als volgt luiden: ‘Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam indien de schuld verband houdt met de verwerving van de aandelen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in dat lichaam.’ Art. 10a, lid 3, Wet VPB 1969 wordt gehandhaafd en wordt aangepast om tot uitdrukking te brengen dat de bepaling zowel op het eerste als het tweede lid betrekking heeft.

Het resultaat van deze aanpassingen is dat art. 10a betrekking heeft op nagenoeg dezelfde gekunstelde transacties als de fraus legis jurisprudentie over winstdrainage door renteaftrek van de Hoge Raad. Het verschil tussen deze rechtspraak en art. 10a is dan met name gelegen in de compenserende heffingstoets van het derde lid. Daarin is namelijk bepaald dat van compenserende heffing geen sprake is indien de heffing over de rente achterwege blijft omdat de crediteur beschikt over aanspraken op verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken. Stammen deze aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de lening is opgenomen, dan wordt niet aan de toets voldaan. De rente komt evenmin in aftrek als de belastingdienst aannemelijk maakt dat de lening is aangegaan met het oog op dergelijke aanspraken die in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan. In dit opzicht is de compenserende heffingstoets van art. 10a aanzienlijk stringenter dan in de jurisprudentie van de Hoge Raad.

Een tweede mogelijkheid om art. 10a Wet VPB 1969 in overeenstemming te brengen met het gemeenschapsrecht is op het eerste gezicht het schrappen van lid 3, onderdeel b. Hierin is geregeld dat art. 10a niet van toepassing is als de debiteur aannemelijk maakt dat over de rente bij de crediteur een compenserende heffing plaatsvindt. In paragraaf 13.4.1.4 is geconcludeerd dat dit voorschrift een beperking oplevert. Vervalt het voorschrift, dan wordt deze beperking weggenomen.

In dat geval rijst echter de vraag of art. 10a, lid 3, onderdeel a, een belemmering vormt. Hierin is bepaald dat art. 10a buiten toepassing blijft wanneer de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de geldlening en de rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van het oude art. 10a, lid 1, werden die zakelijke overwegingen verondersteld aanwezig te zijn indien aan een specifieke compenserende heffingstoets werd voldaan. Op grond van deze toets diende de belastingheffing over de rente bij de crediteur ten minste nagenoeg geheel overeen te komen met het belastingvoordeel dat de debiteur genoot als gevolg van de aftrek van de rente.1

Wordt de zakelijkheidstoets op deze wijze ingevuld dan is art. 10a, lid 3, onderdeel a, naar mijn mening om dezelfde redenen als een belemmering te beschouwen als de compenserende heffingstoets van art. 10a, lid 3, onderdeel b. Marres concludeert dan ook dat een zuiver objectief criterium moet worden gesteld, onafhankelijk van de compenserende heffing.2 Naar het mij voorkomt, komt dit neer op het schrappen van de zakelijkheidstoets. Een compenserende heffing is immers een belangrijke aanwijzing voor de zakelijkheid van de desbetreffende transacties. Indien de belasting over de rente bij de crediteur ten minste gelijk is aan de belastingbesparing over de aftrek van de rente bij de debiteur, hebben kennelijk andere dan fiscale motieven de doorslag gegeven voor het aangaan van de lening.

Wanneer ook de zakelijkheidstoets vervalt, zou art. 10a van toepassing kunnen zijn op transacties die niet door fiscale motieven zijn ingegeven. Dat past niet binnen een antimisbruikregeling. Het schrappen van het derde lid van art. 10a is daarom naar mijn mening geen optie.

In de derde plaats kan de belemmering in de verhouding met derdelanden worden weggenomen door de reikwijdte van art. 10a te beperken tot situaties die uitsluitend onder de vrijheid van vestiging vallen. Dat is het geval indien art. 10a alleen van toepassing zou zijn in situaties waarin

Op grond van de Thincap-zaak wordt in de verhouding met derdelanden dan niet meer toegekomen aan de vrijheid van kapitaalverkeer.

Een bezwaar van dit alternatief is dat een onderscheid wordt gecreëerd tussen de lidstaten van de Europese Economische Ruimte en derdelanden. Om deze reden heeft deze oplossing niet mijn voorkeur.