Hof Arnhem-Leeuwarden, 07-01-2020, nr. 200.213.405/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 maart 2019 hier over.

In dit tussenarrest heeft het hof na het nemen van de memorie van antwoord een comparitie gelast. Deze comparitie is gehouden op 13 september 2019; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. De zaak is daarna aangehouden voor verdere schikkingsonderhandelingen.

Partijen hebben op 19 november 2019 arrest gevraagd en daartoe de voor de comparitie overgelegde dossiers gecompleteerd.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de overwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het arrest in het incident van 20 maart 2018 en, nu daartegen niet is gegriefd, van de feiten zoals beschreven in de overwegingen 2.2 tot en met 2.23 van het eindvonnis van de rechtbank van 7 februari 2017.

Kort gezegd gaat het om de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst van [appellant] met DJI. [appellant] had zijn bedrijf (DJI) verkocht aan de SK Firesafety Group B.V. en was vervolgens in dienst getreden van de verkochte vennootschap. De arbeidsovereenkomst met ingangsdatum van 12 april 2014 bevatte een non-concurrentie- en een relatiebeding, dat gold zowel tijdens de arbeidsrelatie als gedurende een periode van 12 maanden daarna. Daarnaast was een geheimhoudingsbeding overeengekomen. Al deze bedingen waren versterkt met een boetebeding.

Ook in de overeenkomst tot overdracht van de aandelen DJI stond voor [appellant] al een non-concurrentiebeding.

DJI houdt zich bezig met beveiliging tegen brand.

De arbeidsovereenkomst is met de vaststellingsovereenkomst van 26 januari 2015 geëindigd per 28 februari 2015; in deze beëindigingsovereenkomst is overeengekomen dat het relatie- en geheimhoudingsbeding uit de overeenkomst zijn blijven gelden.

[appellant] heeft tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst facturen van DJI doen innen op een aan hem in privé toebehorende bankrekening. DJI heeft daarvan aangifte gedaan en [appellant] is daarvoor door de politierechter veroordeeld tot 60 uur dienstverlening. Het frauduleus geïnde bedrag (€ 8.558,02 in hoofdsom) is inmiddels terugbetaald.

Verder heeft [appellant] tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst een eigen bedrijf opgericht (Wi-Safety) dat zich ook met brandbeveiliging bezig hield.

De kantonrechter heeft [appellant] , naast terugbetaling van het fraudebedrag, veroordeeld tot betaling van € 389.000,- aan verbeurde boeten op basis van overtreding van het concurrentiebeding, het relatiebeding en het geheimhoudingsbeding.

[appellant] heeft bij monde van zijn vorige advocaat, mr. Roodhof, de rechtsgeldigheid van deze boetebedingen aangevochten. Laatstgenoemde heeft in hoger beroep een gemankeerde memorie van grieven ingediend. Het hof verwijst naar de rolbeschikking van 27 juni 2017, waarbij de incidentele memorie in het schorsingsincident van 20 juni 2017 tevens als memorie van grieven is aangemerkt. Tussen [appellant] en zijn vorige advocaat is het nadien tot een breuk gekomen. [appellant] houdt echter vast aan deze grieven in verband met de afwikkeling van de overeenkomst met deze advocaat. Het hof zal hierna de in dit processtuk geuite bezwaren tegen het vonnis van de kantonrechter bespreken

Het concurrentiebeding

Het hof zal, voor de leesbaarheid, de tekst van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst hierna nogmaals weergeven:

Werknemer zal, zowel gedurende het dienstverband als in geval van beëindiging van het

dienstverband, gedurende een periode van 12 maanden na de beëindiging geen direct of indirect met werkgever concurrerende werkzaamheden verrichten, met name door niet in dienst te treden van, of werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, voor bedrijven die concurrerende werkzaamheden verrichten of zaken/diensten leveren als werkgever, noch werkzaam te zijn voor eigen rekening en risico, waarbij concurrentie wordt aangedaan aan werkgever.

Het hof verwerpt het standpunt van [appellant] dat hij het concurrentiebeding niet heeft overtreden, omdat dit beding volgens hem zo zou moeten worden uitgelegd dat het alleen slaat op werkzaamheden als vestigingsmanager en niet op werkzaamheden van andere aard. De tekst van het beding geeft geen enkele aanleiding voor een dergelijke beperkte uitleg van het beding. Daarin is immers juist een ruime omschrijving van met de werkgever concurrerende werkzaamheden opgenomen. Ook het standpunt van [appellant] dat het concurrentiebeding uitsluitend ziet op concurrerende werkzaamheden waardoor DJI daadwerkelijk schade heeft ondervonden, vindt geen steun in de tekst van beding. [appellant] heeft op zich gelijk dat het beding uitgelegd moet worden naar de Haviltex-maatstaf, waarbij het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Relevante omstandigheden die steun geven aan de uiterst beperkte uitleg van het beding die [appellant] voorstaat, zijn door hem in hoger beroep niet gesteld. Het hof acht in dit verband ook nog van belang dat ook in de overeenkomst van overdracht van aandelen van 11 april 2014, die vrijwel gelijktijdig met de arbeidsovereenkomst is aangegaan, ook een non-concurrentiebeding voorkwam, dat [appellant] in eveneens ruime bewoordingen verbood om DJI concurrentie aan te doen.

[appellant] heeft verder aangevoerd dat de kantonrechter het concurrentiebeding ten onrechte niet heeft vernietigd omdat het te ruim zou zijn geformuleerd. Ook dit betoog slaagt niet. Het concurrentiebeding had een geldigheidsduur van één jaar, zodat de temporele werkingsduur niet buitensporig is. Het ziet op de activiteiten van DJI, waarvan de kernactiviteit brandbeveiliging was. De werkzaamheden in geding ten aanzien waarvan DJI [appellant] het verwijt maakt dat hij daarmee het beding heeft overtreden, zien allemaal op werkzaamheden in het kader van brandbeveiliging. Ook het betoog van [appellant] dat ten onrechte geen nadere geografische beperking in het beding is opgenomen slaagt niet. Zelfs als het concurrentiebeding zou worden beperkt tot de noordelijke helft van Nederland (in overeenstemming met de beperking in het concurrentiebeding in de overeenkomst tot overdracht van de aandelen) dan baat dat [appellant] niet, omdat de hem verweten gedragingen zich binnen Noord-Nederland hebben afgespeeld.

[appellant] heeft verder nog aangevoerd dat het concurrentiebeding niet is gehandhaafd bij de beëindigingsovereenkomst, dan wel dat deze handhaving ten onrechte is. Het betoog van [appellant] dat hij ervan uit mocht gaan dat het concurrentiebeding niet langer zou gelden, is niet steekhoudend omdat in de beëindigingsovereenkomst uitdrukkelijk is opgenomen dat “verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die naar hun aard bedoeld zijn om na beëindiging van de arbeidsovereenkomst te blijven gelden, zoals het

relatie- en geheimhoudingsbeding, onverminderd blijven gelden”. Voor zover het betoog van [appellant] erop neer komt dat het concurrentiebeding niet expliciet is genoemd en daarom niet langer geldt, oordeelt het hof dat de opsomming na ‘zoals’ niet limitatief is en het concurrentiebeding juist betrekking heeft op een periode na beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Het betoog van [appellant] dat de beëindigingsovereenkomst partieel (namelijk uitsluitend voor zover het concurrentiebeding daarbij is gehandhaafd) moet worden vernietigd omdat hij niet heeft gewild dat het concurrentiebeding gehandhaafd bleef - onder voorbijgaan aan de bepaling in die overeenkomst die de vernietiging ervan uitsluit, snijdt evenmin hout. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de door [appellant] voorgestane partiële vernietiging van deze vaststellingsovereenkomst niet mogelijk is, nog daargelaten het antwoord op de vraag of de bepaling die vernietiging van die overeenkomst uitsluit buiten toepassing zou moeten blijven. Op dat laatste punt acht het hof, met de rechtbank, relevant dat mr. Roodhof in zijn brief van 19 februari 2015, namens [appellant] zelf had aangevoerd dat de beëindigingsovereenkomst niet vernietigd kan worden, gelet op die bepaling. Toereikende gronden om alsnog voorbij te gaan aan die bepaling heeft [appellant] niet gesteld.

De kantonrechter heeft vastgesteld dat [appellant] in de periode 4 maart 2015 tot en met 4 februari 2016 het concurrentiebeding heeft overtreden en op grond van de daaraan verbonden boetebepaling derhalve € 5.000,- (boete ineens) + € 344.000,- (€ 1.000,- per dag dat overtreding voortduurt) = € 349.000,- aan boeten heeft verbeurd wegens schending van dat beding.

[appellant] heeft het door de kantonrechter aangenomen begintijdstip van 4 maart 2015 aangevochten en gesteld dat het aanbieden van documenten over zijn nieuwe bedrijf aan tandartsenpraktijk [B] niet als een schending van het concurrentiebeding kan worden aangemerkt. Het hof verwerpt zijn stelling - die klaarblijkelijk samenhangt met het hiervoor onder 3.3. al verworpen standpunt van [appellant] dat eerst van overtreding van het concurrentiebeding sprake is als sprake is van daadwerkelijke schade voor DJI - dat als het benaderen van een klant niet tot een overeenkomst heeft geleid, er geen sprake is van overtreding van het concurrentiebeding.

Het geheimhoudingsbeding

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] éénmaal de boete wegens schending van het geheimhoudingsbeding had verbeurd omdat hij op 17 december 2014 alle prijslijsten van DJI naar zijn privé-mailadres had gezonden, kort voordat hij Wi-Safety als domeinnaam had geregistreerd. [appellant] heeft in appel aangevoerd dat deze gegevens op zich niet geheim waren en dat hij deze onder zich mocht hebben op grond van zijn taken bij DJI. De kantonrechter heeft terecht van belang geacht dat [appellant] voor zijn werkzaamheden voor DJI beschikte over een laptop met daarop de prijslijsten. Een toereikende verklaring waarom hij deze gegevens naar zijn privémailadres heeft gezonden, ontbreekt ook in appel. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat deze handelwijze strijdig is met het geheimhoudingsbeding.

Tussenconclusie

De grieven, gericht tegen de verschuldigdheid van de boeten wegens schending van het concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding falen. De boeten vanwege de schending van het relatiebeding (€ 35.000) zijn in appel niet afzonderlijk aangevochten. In zoverre staat het bedrag in totaal verschuldigde boeten als door de kantonrechter bepaald op

€ 389.000,- in appel vast, behoudens het beroep op matiging, dat het hof hierna zal beoordelen.

Tegen de veroordeling tot betaling van schadevergoeding wegens fraude met facturen zijn geen grieven gericht. Datzelfde geldt voor de afwijzing van de tegenvordering van [appellant] , die overigens ter comparitie in hoger beroep ook expliciet is ingetrokken.

Het beroep op matiging

Op de comparitiezitting bij het hof heeft [appellant] , bijgestaan door zijn nieuwe advocaat, een nader beroep gedaan op matiging van de boeten. Ook in eerste aanleg had [appellant] zich subsidiair op matiging beroepen en dit beroep is door de kantonrechter afgewezen. In zijn memorie van 20 juni 2017 heeft [appellant] dit beroep gemotiveerd herhaald, wat het hof aanmerkt als een grief gericht tegen de afwijzing van de matiging door de kantonrechter.

De kantonrechter heeft overwogen dat de maatstaf voor matiging van verbeurde boeten, genoemd in artikel 6:94 lid 1 BW, meebrengt dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad

27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Het welbewust starten van een bedrijf dat concurrentie aandoet aan DJI en het met dat bedrijf benaderen van relaties van DJI zonder dat daarvoor een gegronde reden is aangevoerd alsmede het persisteren in dat gedrag ondanks een vonnis van de voorzieningenrechter, waarin dat gedrag als strijdig met het concurrentie- en relatiebeding is geoordeeld, heeft de kantonrechter bij diens toetsing aan de hiervoor genoemde maatstaf zwaar laten wegen.

De kantonrechter heeft naar de juiste, tot terughoudendheid nopende, maatstaf voor matiging verwezen (zie ook HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207). In hoger beroep heeft [appellant] zijn beroep op matiging op de volgende pijlers gestoeld:

- ten tijde van de hem verweten gedragingen verkeerde [appellant] in moeilijke omstandigheden. Hij lag in scheiding, zijn ouders en schoonvader werden ziek en [appellant] verkeerde in geldnood;

- de schade voor DJI is beperkt gebleven. [appellant] had in 2017 een beperkte omzet van € 35.000,- en in 2018 van € 80.000,-. De omzet van DJI, althans de groep waarvan zij deel uitmaakt, loopt daarentegen in de miljoenen. DJI houdt geen kantoor meer in Heerenveen en heeft daarom geen last van [appellant] ;

- de hoogte van de boeten is buitensporig;

- DJI is niet opgetreden tegen een collega van [appellant] die ook zijn concurrentiebeding heeft overtreden.

Het hof stelt vast dat een groot gedeelte van de verbeurde boeten ziet op de vervolgboete van € 1000,- per dag die [appellant] heeft verbeurd omdat hij zich niets aangetrokken heeft van het vonnis in kort geding van 13 mei 2015 en de mening van mr. Roodhof hoger inschatte dan het oordeel van de voorzieningenrechter. Had hij zich aan deze veroordeling gehouden, dan was het boetebedrag ongeveer € 250.000,- lager uitgevallen. Het hof oordeelt dat [appellant] geen toereikende omstandigheden heeft gesteld die tot matiging van dit deel van de boete kunnen leiden.

Voor het overige geldt dat [appellant] de omstandigheden waarop hij zich beroept niet heeft onderbouwd en geen enkel bewijsstuk aangaande zijn omzet en financiële situatie in het geding heeft gebracht. Dat zijn huwelijk op springen stond en uiteindelijk ook op de klippen is gelopen is niet betwist, maar dit levert als zodanig geen verontschuldiging op voor de ontoelaatbare gedragingen van [appellant] . [appellant] heeft geen jaarstukken van zijn onderneming overgelegd. DJI heeft tegenover het standpunt van [appellant] dat zij geen schade heeft geleden gesteld dat DJI feitelijk kapot is als gevolg van de handelwijze van [appellant] .

Partijen hebben zich ter zitting bereid verklaard om in een nadere setting, waarbij wel alle stukken zijdens [appellant] op tafel zouden komen, verder te praten over een regeling waarbij de boetebedragen verminderd zouden kunnen worden. Dit overleg heeft kennelijk niet tot resultaat geleid. Partijen hebben het hof daarover verder niet bericht.

Het hof oordeelt dat de omstandigheden die [appellant] heeft gesteld geen reden zijn voor matiging van de boete tot nihil, zoals hij primair heeft bepleit en evenmin voor een verlaging van de boeten tot een lager bedrag dan het voorschot van € 47.000, zoals dat door de voorzieningenrechter was vastgesteld. Tezamen met de vervolgboeten komt het hof tot een bedrag van ongeveer € 300.000,- van de boeten dat niet voor matiging in aanmerking komt. Aangezien [appellant] de omstandigheden waarop hij zich beroept niet heeft onderbouwd en geen enkel bewijsstuk aangaande zijn omzet en financiële situatie in het geding heeft gebracht - wat wel op zijn weg had gelegen en waarvoor hij ook ampel tijd heeft gehad - ziet het hof evenmin aanleiding om het beroep op matiging voor het meerdere boven € 300.000,- te honoreren. DJI heeft ter comparitie aangegeven niet op de financiële ondergang van [appellant] uit te zijn. [appellant] dient een reële betalingsregeling met DJI overeen te komen, waarbij hij van DJI afhankelijk is of en in hoeverre bij correcte nakoming na verloop van tijd kwijtschelding voor het restant in het verschiet ligt.

De slotsom

De grieven falen en het hoger beroep treft geen doel. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep veroordelen, voor wat het salaris van de advocaat betreft te begroten op 2 punten naar tarief VI.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter te Leeuwarden van 7 februari 2017;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DJI vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 7.838,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M. Willemse en mr. P.S. Bakker en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

7 januari 2020.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.213.405/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5614014 \ CV EXPL 16-14841)

arrest van 20 maart 2018 in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

tevens eiser in het incident,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. S.A. Roodhof, kantoorhoudend te Grou,

tegen

SK Noord Brandbeveiliging B.V., voorheen geheten [B] Installatiewacht B.V.,

gevestigd te Breda,

geïntimeerde,

verweerster in het incident,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna te noemen: DJI,

advocaat: mr. D.R. Corbeek, kantoorhoudend te Arnhem.

De rolbeschikking van 27 juni 2017 wordt hier overgenomen.

1 De verdere loop van het geding in hoger beroep

1.1 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de antwoordconclusie in incident (met producties).

1.2 In de rolbeschikking van 27 juni 2017 is geoordeeld dat [appellant] bij "incidentele conclusie/memorie strekkende tot schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad ex artikel 351 Rv/tevens houdende (voorwaardelijk) verzoek inzake verbod/schorsing executie dan wel schorsing bedingen (ex artikel 223 Rv)" geacht moet worden tevens van grieven te hebben gediend.

1.3 [appellant] concludeert in dit gedingstuk dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

"A. De bij vonnis van 7 februari 2017 uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad (op alle onderdelen, dan wel op de toepasselijk geachte onderdelen, waaronder in elk geval inzake de arbeidsrechtelijke bedingen) te schorsen, dan wel executie van dit tussen partijen gewezen vonnis ten laste van [appellant] te verbieden tot dat in het principaal appel een eindbeslissing zal zijn gewezen, dan wel voor een zodanige periode als juist en redelijk wordt geacht;

subsidiair:

B. De in de [het hof begrijpt: tussen] partijen gesloten arbeidsovereenkomst dan wel in de beëindigingsovereenkomst van 26 januari 2015 opgenomen dan wel (beweerdelijk) toepasselijke bedingen, respectievelijk aan te duiden als “geheimhoudingsbeding”, “relatiebeding” en “concurrentiebeding”, nietig te verklaren, dan wel te vernietigen, dan wel te schorsen dan wel buitenwerking te verklaren vanaf 1 maart 2015 (inzake concurrentie- en relatiebeding) tot het einde van de looptijd van deze bedingen, voor de duur van de tussen partijen te voeren bodemprocedure, dan wel voor een zodanige duur als juist en redelijk wordt geacht.

Meer subsidiair:

[B] Installatiewacht BV te verbieden zich jegens [appellant] te beroepen op de in de arbeidsovereenkomst/beëindigingsovereenkomst van resp. 12 april 2014 / 26 januari 2015 opgenomen dan wel (beweerdelijk) toepasselijke bedingen, respectievelijk aan te duiden als “geheimhoudingsbeding”, “relatiebeding” en “concurrentiebeding”, voor de duur van de procedure in appel, dan wel voor een zodanige duur als juist en redelijk wordt geacht, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag (een dagdeel daaronder begrepen), althans op straffe van verbeurte van een zodanige dwangsom als juist en redelijk wordt geacht.

In alle gevallen:

SK Noord (DJI) te veroordelen in de kosten van deze procedure."

1.4 Bij antwoordconclusie in incident heeft DJI geconcludeerd, kort gezegd, tot niet-ontvankelijkverklaring, dan wel tot afwijzing van de incidentele vorderingen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident.

1.5 Partijen hebben arrest gevraagd in het incident en zij hebben daartoe de stukken overgelegd.

2 De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg

2.1 Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende.

2.2 DJI exploiteert een onderneming op het gebied van brandveiligheid.

2.3 [appellant] was via zijn persoonlijke holding ( [appellant] Holding B.V.) bestuurder en aandeelhouder van DJI. Bij overeenkomst van 11 april 2014 hebben [appellant] Holding B.V. en de twee andere aandeelhouders van DJI alle aandelen in DJI overgedragen aan SK Firesafety Group B.V. (hierna: SK Firesafety).

2.4 Gelijktijdig met de overdracht van de aandelen is overeengekomen dat [appellant] Holding ontslag neemt als statutair bestuurder van DJI. Voorts hebben partijen op 7 april 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten op grond waarvan [appellant] per 12 april 2014 in dienst trad bij DJI in de functie van vestigingsmanager in Heerenveen.

2.5 In de arbeidsovereenkomst van 7 april 2014 zijn een geheimhoudingsbeding, een relatie-/concurrentiebeding en een aan voormelde bedingen gekoppeld boetebeding opgenomen:

"9 Geheimhouding en bedrijfseigendom

Voor publicaties in woord en geschrift die de belangen van werkgever, hetzij direct, hetzij indirect, kunnen raken, dient werknemer voorafgaand uitdrukkelijke schriftelijke goedkeuring van de Directie te hebben verkregen.

Deze geheimhoudingsplicht geldt tegenover derden alsmede tegenover collegae. Alle bescheiden en/of kopieën daarvan, van welke aard ook, die verkregen zijn middels de onderneming van werkgever, zijn en blijven eigendom van de werkgever, ook indien bedoelde bescheiden door werknemer zijn vervaardigd of zijn gesteld op materiaal van werknemer of hem persoonlijk geadresseerd zijn.

Het is werknemer verboden, bedoelde bescheiden zonder schriftelijke toestemming van werkgever in zijn particulier bezit te houden, te kopiëren of de bescheiden of kopieën daarvan, aan derden ter inzage te geven, een en ander voor zover de werkzaamheden van werknemer in dienst van werkgever dit niet vereisen.

Eigendommen van het bedrijf die in bruikleen aan werknemer zijn verstrekt, alsmede alle correspondentie, tekeningen, aantekeningen enz. die betrekking hebben op de werkzaamheden die werknemer voor het bedrijf heeft verricht, dient werknemer bij het einde van de dienstbetrekking onverwijld en zonder voorafgaand verzoek in te leveren.

Werknemer zal, zowel tijdens het dienstverband als ook gedurende een periode van 12 maanden na beëindiging van het dienstverband, geen relaties van werkgever benaderen en evenmin contact opnemen en/of onderhouden, teneinde voor eigen rekening of voor rekening van derden, direct of indirect, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, zaken vergelijkbaar met die van werkgever te doen, noch anderszins de belangen van werkgever schaden.

Onder relaties worden verstaan natuurlijke en rechtspersonen die met de werkgever of de met haar direct of indirect verbonden vennootschappen en ondernemingen als zodanig een zakelijke relatie hebben of hebben gehad.

Werknemer zal, zowel gedurende het dienstverband als in geval van beëindiging van het dienstverband, gedurende een periode van 12 maanden na de beëindiging geen direct of indirect met werkgever concurrerende werkzaamheden verrichten, met name door niet in dienst te treden van, of werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, voor bedrijven die concurrerende werkzaamheden verrichten of zaken/diensten leveren als werkgever, noch werkzaam te zijn voor eigen rekening en risico, waarbij concurrentie wordt aangedaan aan werkgever.

Dit beding vervalt bij schadeplichtige opzegging van de arbeidsovereenkomst door werkgever.

Bij overtreding van het bepaalde in de artikelen 9 of 10 verbeurt de werknemer ten gunste van de werkgever een onmiddellijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 5.000,-- per overtreding vermeerderd met € 1.000,-- voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, onverminderd het recht van werkgever of de direct of indirect aan hem gelieerde vennootschappen of ondernemingen volledige schadevergoeding naast dit bedrag te vorderen. De boete komt volledig ten goede aan werkgever.

Door ondertekening dezes verklaart werknemer zich ervan bewust te zijn dat hiermee wordt afgeweken van artikel 7:650 lid 3, 4 en 5 BW en erkent met deze afwijking in te stemmen.

Overtreding van het bepaalde in de artikelen 9 en 10 gedurende het dienstverband kan een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren."

Op 26 januari 2015 hebben partijen een overeenkomst gesloten op grond waarvan de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst is geëindigd op 28 februari 2015. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 5

Partijen verklaren dat alle relevante onderwerpen zijn besproken bij totstandkoming van deze overeenkomst. Partijen verlenen elkander daarom na effectuering en nakoming van deze overeenkomst finale kwijting ten aanzien van wederzijdse vorderingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst dan wel uit welke hoofde dan ook, waaronder uitdrukkelijk begrepen de gehele pensioenregeling die van toepassing was op het dienstverband van werknemer alsmede bedrijfsongevallen en beroepsziekten. Verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die naar hun aard bedoeld zijn om na beëindiging van de arbeidsovereenkomst te blijven gelden, zoals het relatie- en geheimhoudingsbeding, blijven onverminderd gelden.

Artikel 6

Partijen sluiten de mogelijkheid van ontbinding, ontbonden verklaring, vernietiging, beroep op nietigheid of wijziging van deze overeenkomst uitdrukkelijk uit, en wel ter zake van ieder feit en omstandigheid of verandering van omstandigheid of omstandigheden, die tot ontbinding, ontbonden verklaring, vernietiging, beroep op nietigheid of wijziging van deze overeenkomst eventueel aanleiding zou, respectievelijk zouden kunnen geven."

DJI heeft [appellant] in rechte betrokken in kort geding, omdat [appellant] zichzelf volgens DJI heeft verrijkt ten koste van DJI en omdat [appellant] door schending van het geheimhoudingsbeding en het relatie-/concurrentiebeding contractuele boetes is verbeurd ten gunste van DJI.

Bij vonnis in kort geding van 13 mei 2015 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland [appellant] bij uitvoerbaar verklaard vonnis veroordeeld tot betaling aan DJI van € 9.485,16 ten titel van voorschot op schadevergoeding, tot betaling van € 47.000,- aan DJI ten titel van voorschot op verbeurde boetes en tot verstrekking aan DJI van de bankafschriften van zijn privérekening over de periode van 12 april 2014 tot 1 maart 2015 op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 10.000,-. Tevens is [appellant] verwezen in de proceskosten van DJI. [appellant] heeft tegen dit vonnis hoger beroep aangetekend. Deze procedure (bij het hof bekend onder nummer 200.170.612) is op 2 mei 2017 doorgehaald.

Op 18 mei 2015 heeft [appellant] aan DJI bij exploot een brief "vernietiging rechtshandelingen / aanzeggen rechtsgevolg" doen betekenen. In deze brief is aangegeven dat [appellant] de overeenkomst van 26 januari 2015 niet (dan wel niet op dezelfde voorwaarden) zou zijn aangegaan, indien het voor hem duidelijk zou zijn geweest dat DJI zich ook na het sluiten van bedoelde overeenkomst jegens hem zou willen en/of kunnen beroepen op de in de arbeidsovereenkomst van 7 april 2014 opgenomen bedingen. [appellant] vernietigt daarom de artikelen 9 en 10 van de arbeidsovereenkomst van 7 april 2014 en art. 5 van de overeenkomst van 26 januari 2015 en de daarmee verband houdende rechtshandelingen.

In eerste aanleg heeft [appellant] in conventie (na eiswijziging) gevorderd bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

"1. Te verklaren voor recht dat [appellant] niets verschuldigd is aan DJI, vanwege ‘frauduleuze facturen’;

Subsidiair

Te bepalen dat indien en voor zover [appellant] aan DJI vanwege ‘frauduleuze facturen’ iets verschuldigd is, ook rekening kan worden gehouden met vorderingen van [appellant] (als hierboven vermeld) en daarbij te bepalen dat deze vorderingen (telkens en gezamenlijk) worden verrekend met de vordering van DJI op [appellant] vanwege de gestelde ‘frauduleuze facturen’

2. DJI te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6602,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 februari 2015 tot de datum der algehele voldoening.

Subsidiair

Te bepalen dat indien en voor zover [appellant] aan DJI vanwege ‘frauduleuze facturen’ iets, dan wel enig bedrag aan DJI verschuldigd is, ook rekening kan worden gehouden met vorderingen van [appellant] (als hiervoor bedoeld) en daarbij te bepalen dat deze vordering(en) (telkens en gezamenlijk) wordt/worden verrekend met de vordering van DJI op [appellant] vanwege de gestelde ‘frauduleuze facturen’

3. Te verklaren voor recht dat [appellant] aan DJI niets verschuldigd is vanwege de door DJI gestelde overtredingen op basis van het concurrentiebeding, relatiebeding en geheimhoudingsbeding;

Subsidiair

Te verklaren voor recht dat de in de arbeidsovereenkomst van 7 april 2014 genoemde bedingen (geheimhoudingsbeding, relatie- en concurrentiebeding) dan wel de in verband hiermee verrichte rechtshandelingen zijn vernietigd, althans deze te vernietigen en te bepalen dat DJI (als gevolg hiervan) geen vordering heeft op [appellant] , alsmede te bepalen dat het DJI niet is toegestaan op basis van het tussen partijen gewezen vonnis van 13 mei 2015, dan wel op basis van het arrest vanwege het tegen dit vonnis ingesteld hoger beroep, enig bedrag van [appellant] op te eisen, dan wel te incasseren vanwege aangenomen overtredingen van deze bedingen en daarbij te bepalen dat indien en voor zover ter zake bedragen door [appellant] aan DJI zijn voldaan, DJI gehouden is om deze binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis terug te betalen, vermeerderd met rente vanaf het moment van betaling tot het moment van voldoening.

Meer Subsidiair

Het concurrentiebeding (indien dit rechtens tussen partijen na het eind van de arbeidsovereenkomst van toepassing is/wordt geacht) te beperken, dan wel te verminderen, per 1 maart 2015 dan wel per zodanige (eerdere) datum als juist wordt geacht, op een zodanig wijze dat het [appellant] is toegestaan (geweest) een onderneming te drijven, op ten minste 20 kilometer afstand van Heerenveen, dan wel op een zodanige afstand als redelijk wordt geacht, en in elk geval (ongeacht deze afstand) op die terreinen/gebieden waarop DJI niet werkzaam is, zoals inzake (onderhoud aan) Cv’s en Airco’s.

Nog meer Subsidiair

Te bepalen dat indien en voor zover op grond van de in de arbeidsovereenkomst van 7 april 2014 genoemde bedingen boetes verschuldigd zijn door [appellant] aan DJI, deze worden gematigd tot nihil, althans tot een zodanig (lager) bedrag (dan genoemd in de arbeidsovereenkomst van 12 [het hof leest: 7] april 2014) als in deze juist en redelijk wordt geacht.

4. DJI te verbieden op basis van het vonnis van 13 mei 2015 ten laste van [appellant] (executoriale) maatregelen te treffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding.

5. DJI te veroordelen in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis en te bepalen dat indien daaraan niet wordt voldaan wettelijke rente verschuldigd zal zijn, alsmede te bepalen dat nasalaris verschuldigd is tot een bedrag van € 131,- (zonder betekening) dan wel € 199,- (met betekening).

Kosten rechtens"

In eerste aanleg heeft DJI in reconventie (na eiswijziging) gevorderd:

(...) voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1. [appellant] te veroordelen tot betaling aan DJI van een geldbedrag van € 14.435,25 uit hoofde van schade welke DJI geleden heeft ten gevolge van frauduleuze facturen, althans een zodanig bedrag als uw rechtbank in goede justitie mag vermenen te behoren;

2. [appellant] te veroordelen tot betaling aan DJI van een bedrag van € 395.000,- vanwege door [appellant] reeds verbeurde boetes uit hoofde van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, althans een zodanig bedrag als uw rechtbank in goede justitie mag vermenen te behoren;

een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure."

In het vonnis van 7 februari 2017, waarvan beroep, heeft de kantonrechter als volgt beslist:

in conventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten aan de zijde van DJI tot op heden vastgesteld op € 1.020.00;

verklaart het vonnis in conventie wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

veroordeelt [appellant] tot betaling aan DJI van een geldbedrag van € 8.558,02 uit hoofde van schade welke DJI geleden heeft ten gevolge van frauduleuze facturen, met dien verstande dat op voormeld bedrag in mindering zal komen een eventueel door DJI ontvangen voorschot op grond van het onder r.o. 2.13 bedoelde vonnis in kort geding;

veroordeelt [appellant] tot betaling aan DJI van een bedrag van € 389.000,- vanwege door [appellant] reeds verbeurde boetes uit hoofde van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, met dien verstande dat op voormeld bedrag in mindering zal komen een eventueel door DJI ontvangen voorschot op grond van het onder r.o. 2.13 bedoelde vonnis in kort geding;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten aan de zijde van DJI tot op heden vastgesteld op € 3.225.00;

verklaart het vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde."

3 De beoordeling

ten aanzien van de incidentele vordering onder A

Voor zover [appellant] met zijn primaire vordering onder A beoogt te bewerkstelligen dat aan DJI een verbod wordt opgelegd om het vonnis van de kantonrechter van 7 februari 2017 ten laste van hem te executeren, gaat het om een executiegeschil dat [appellant] desgewenst op de voet van art. 438 Rv bij de rechtbank Noord-Nederland of (in kort geding) bij de voorzieningenrechter van die rechtbank aanhangig kan maken. In zoverre is de vordering onder A daarom niet toewijsbaar.

Voor zover [appellant] met zijn vordering onder A beoogt te bewerkstelligen dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter van 7 februari 2017 wordt geschorst, geldt het volgende. Het gaat hierbij om de vraag of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 351 Rv. Het hof stelt bij deze beoordeling de volgende maatstaven voorop, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688):

( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis.

(ii) Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.

(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.

(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.

De kantonrechter heeft geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de toegewezen vorderingen. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor in 3.2 onder (i) tot en met (iii) gegeven maatstaven.

Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [appellant] - voor zover relevant en samengevat - het volgende aangevoerd. Het beroepen vonnis berust volgens [appellant] op één of meer feitelijke en/of juridische misslagen. De kantonrechter is ten onrechte uitgegaan van de geldigheid van de in 2.5 aangehaalde bedingen. [appellant] wijst er op dat hij de nietigheid van deze bedingen heeft ingeroepen. Voorts is het volgens [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat DJI zich jegens [appellant] op deze bedingen beroept. De uitleg die de kantonrechter heeft gegeven aan het relatie- en concurrentiebeding, is strijdig met het geldende recht. Reeds op basis van een zuiver taalkundige uitleg had de kantonrechter moeten oordelen dat [appellant] niet in strijd met het relatie- en concurrentiebeding heeft gehandeld. Zonder nadere uitleg kan niet worden geoordeeld wat met de in 2.5 aangehaalde bedingen is beoogd en of de gestelde overtredingen binnen de reikwijdte daarvan vallen. DJI heeft geen belang bij handhaving van de bedingen, te meer nu het bedrijf is verhuisd van Heerenveen naar Breda. [appellant] heeft er nooit rekening mee gehouden dat het hem zou worden verboden om te werken na het einde van zijn dienstverband met DJI. [appellant] meende dat partijen bij de in 2.6 genoemde overeenkomst finale kwijting over en weer hebben afgesproken. [appellant] kan niet voldoen aan de veroordelingen die jegens hem zijn uitgesproken in het vonnis van de kantonrechter van 7 februari 2017. [appellant] is nauwelijks in staat om in zijn levensonderhoud te voorzien en zijn alimentatieverplichtingen na te komen. Aangezien DJI niet bereid is tot het treffen van een betalingsregeling, zal de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep ertoe leiden dat [appellant] een beroep moet doen op de WSNP of failliet wordt verklaard. Bij [appellant] is sprake van een financiële noodtoestand, terwijl DJI geen (financieel) belang heeft gesteld waarom de afloop van de procedure in hoger beroep niet zou kunnen worden afgewacht. De belangenafweging zou in zijn voordeel moeten uitvallen, aldus tot zover [appellant] .

DJI heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Het hof overweegt als volgt. Een feitelijke misslag is een vergissing in de feiten die zo evident is dat daaromtrent geen redelijke twijfel bestaat. Van een juridische misslag is pas sprake wanneer zo evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing in het recht berust, dat daaromtrent geen redelijke twijfel kan bestaan. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest. Dat de kantonrechter is uitgegaan van de geldigheid van het geheimhoudingsbeding, relatie- en concurrentiebeding, met voorbijgaan aan de buitengerechtelijke vernietigingshandeling door [appellant] , is niet evident onjuist. Hetzelfde geldt voor het niet honoreren van de stelling van [appellant] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat DJI zich jegens [appellant] op deze bedingen beroept en de stelling dat de kantonrechter op basis van een zuiver taalkundige uitleg had moeten oordelen dat [appellant] niet in strijd met het relatie- en concurrentiebeding heeft gehandeld. In wat [appellant] heeft aangevoerd, ziet het hof dan ook geen grond voor het oordeel dat het vonnis van de kantonrechter van 7 februari 2017 berust op één of meer feitelijke en/of juridische misslagen. In essentie komen bovengenoemde stellingen er immers op neer dat de beslissingen van de kantonrechter onjuist zijn. Dat stuit erop af dat de kans van slagen van het appel bij de beoordeling van dit incident - anders dan [appellant] ingang wil doen vinden - in beginsel buiten beschouwing blijft. In wat [appellant] heeft aangevoerd, ziet het hof onvoldoende aanleiding om een uitzondering op dat beginsel aan te nemen.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat hij zich in een financiële noodsituatie bevindt, zoals hij stelt. Zoals DJI terecht heeft opgemerkt, blijkt al uit de eigen stellingen van [appellant] dat hij maandelijks een bedrag van € 1.500,- uit zijn bedrijf opneemt voor privé en dat zijn beschikbare inkomen door fiscale faciliteiten hoger is. Dat het inkomen waarover [appellant] kan beschikken, zoals hij zelf stelt, "niet riant" is en "net voldoende" om in de noodzakelijke lasten te voorzien, is onvoldoende om zijn financiële situatie te kwalificeren als een noodtoestand. Een nadere onderbouwing van die stelling heeft het hof evenmin kunnen ontwaren in de brief van de accountant van [appellant] van 7 juni 2017. [appellant] heeft ook geen inzicht verschaft in zijn vermogenspositie. Aan het bewijsaanbod van [appellant] gaat het hof voorbij. Een incident leent zich in het algemeen niet voor uitvoerige bewijslevering, bijvoorbeeld door middel van getuigen. Er is geen reden om in dit geval anders te beslissen.

Verder overweegt het hof dat indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, het belang van de schuldeiser (in dit geval: DJI) bij handhaving van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven is (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688). Gelet op wat hiervoor is overwogen en in aanmerking nemend dat bij de in 3.2 onder (ii) vermelde belangenafweging een belangrijk gezichtspunt is dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen, oordeelt het hof dat het belang van [appellant] bij behoud van de bestaande toestand niet opweegt tegen het belang van DJI bij de (verdere) tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter van 7 februari 2017. Het hof ziet dan ook geen grond voor toewijzing van de incidentele vordering onder A.

ten aanzien van de incidentele vordering onder B

[appellant] vordert subsidiair dat het hof het geheimhoudingsbeding, het relatiebeding en het concurrentiebeding (I) nietig verklaart, dan wel (II) vernietigt, dan wel (III) schorst, dan wel (IV) buiten werking verklaart vanaf 1 maart 2015 (concurrentie- en relatiebeding) tot het einde van de looptijd van deze bedingen, voor de duur van de tussen partijen te voeren bodemprocedure, dan wel voor een zodanige duur als juist en redelijk wordt geacht.

Het karakter van de te treffen voorziening op grond van art. 223 Rv is dat van een ordemaatregel. Een dergelijke ordemaatregel kan bestaan uit het bevel een handeling te verrichten (waaronder ook begrepen betaling van een geldsom of levering van een goed), dan wel na te laten. Nietigverklaring (zie 3.9 onder I) of vernietiging (zie 3.9 onder II) vallen vanwege hun declaratoire of constitutieve karakter buiten het bereik van art. 223 Rv, zoals DJI terecht heeft aangevoerd.

Zonder nadere toelichting ziet het hof geen verschil tussen de vorderingen tot schorsing (zie 3.9 onder III) of buiten werking verklaring (zie 3.9 onder IV) van de genoemde bedingen voor de duur van de bodemprocedure. Een dergelijke toelichting van de kant van [appellant] ontbreekt, zodat het hof deze vorderingen hierna tezamen zal beoordelen.

In randnummer 12 van zijn incidentele memorie (zie hierboven 1.2 en 1.3) heeft [appellant] aangegeven dat hij met zijn vordering ex art. 223 Rv beoogt dat "voor de duur van de procedure [wordt bepaald, hof] dat DJI op de arbeidsrechtelijke bedingen, dan wel de beëindigingsovereenkomst, dan wel het vonnis van 7 februari 2017 jegens [appellant] geen beroep kan doen, tot dat in deze procedure een eindbeslissing zal zijn gegeven".

Het hof stelt vast dat in het petitum onder B niet wordt gevorderd te bepalen dat DJI jegens [appellant] geen beroep kan doen op het eindvonnis van de kantonrechter van 7 februari 2017. Het petitum onder B strekt er alleen toe dat DJI zich jegens [appellant] niet kan beroepen op de arbeidsrechtelijke bedingen voor zover die hun grondslag vinden in de arbeidsovereenkomst van 7 april 2014 en/of in de beëindigingsovereenkomst van 26 januari 2015 (zie r.o. 2.6). Uit de randnummers 30 en 31 van de antwoordconclusie in het incident blijkt dat DJI dit ook zo heeft begrepen.

De incidentele vordering onder B werpt de vraag op of het geheimhoudingsbeding, het relatiebeding en het concurrentiebeding op de voet van art. 223 Rv geschorst dienen te worden. Tegen de achtergrond van de rolbeschikking van 27 juni 2017 voldoet deze provisionele vordering aan het vereiste van samenhang met de hoofdvordering (art. 223 lid 2 Rv).

Ten aanzien van het relatiebeding en het concurrentiebeding (dat wil zeggen: art. 10 van de in 2.5 aangehaalde arbeidsovereenkomst) overweegt het hof als volgt. Het staat vast dat de arbeidsovereenkomst tussen DJI en [appellant] op 28 februari 2015 is geëindigd. Wanneer ervan wordt uitgegaan dat het relatiebeding en het concurrentiebeding hun gelding hebben behouden in de periode van twaalf maanden daarna (zoals DJI stelt, maar [appellant] betwist), kan als vaststaand worden aangenomen dat deze bedingen hun werking in ieder geval hebben verloren vanaf 1 maart 2016. Sinds die datum wordt [appellant] dus niet langer door deze bedingen gehinderd in zijn mogelijkheden om in loondienst of als zelfstandige werkzaamheden te verrichten, ook niet wanneer die concurrerend zouden zijn met DJI.

De vraag is dan welk belang [appellant] er bij heeft indien de bedingen worden geschorst met ingang van 1 maart 2015, zoals hij vordert. Toewijzing van die vordering leidt er - anders dan [appellant] mogelijk meent - immers niet toe dat DJI zich jegens [appellant] niet langer kan beroepen op de veroordelingen die zijn opgenomen in het eindvonnis van de kantonrechter van 7 februari 2017, nu hiervoor in 3.8 is beslist dat de tenuitvoerlegging van dat vonnis niet wordt geschorst. Aangezien namens [appellant] geen nadere uitleg is gegeven van het belang van [appellant] bij toewijzing van zijn vordering tot schorsing van het relatiebeding en het concurrentiebeding, is het hof met DJI van oordeel dat [appellant] een dergelijk belang ontbeert. Ook in zoverre komt de incidentele vordering onder B dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

Resteert de vraag of er grond is voor schorsing van het geheimhoudingsbeding. Naar zijn aard blijft dit beding zijn werking behouden na afloop van het dienstverband tussen DJI en [appellant] . Voor zover [appellant] ingang wil doen vinden dat (ook) het geheimhoudingsbeding niet (langer) van kracht is, schaart het hof zich bij wijze van voorlopig oordeel achter de overwegingen van de kantonrechter in de onderdelen 3.2 tot en met 3.18 van het vonnis van 7 februari 2017 voor zover die betrekking hebben op de vraag of het geheimhoudingsbeding tussen partijen geldt. In zijn incidentele memorie heeft [appellant] in essentie geen nieuwe of andere stellingen ingenomen dan hij reeds in eerste aanleg heeft gedaan en die door de kantonrechter in genoemde overwegingen gemotiveerd zijn weerlegd. Het hof schaart zich voorlopig eveneens achter het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] het geheimhoudingsbeding éénmaal heeft overtreden door op 17 december 2014 alle prijslijsten van (bijna) alle diensten en producten van DJI naar zijn privé e-mailadres te sturen. Het argument van [appellant] dat die prijslijsten geen bedrijfsgevoelige informatie bevatten, stuit af op de duidelijke tekst van het geheimhoudingsbeding, op grond waarvan het [appellant] verboden is om bescheiden van DJI zonder haar schriftelijke toestemming in zijn particulier bezit te houden, voor zover de werkzaamheden van [appellant] dit niet vereisen. Voor het hof is het onvoldoende aannemelijk geworden dat het voor de werkzaamheden van [appellant] nodig was dat hij die prijslijsten naar zijn privé e-mailadres verzond, teneinde eind 2014 de prijzen op de lijsten aan te passen voor 2015, zoals [appellant] heeft aangevoerd. In reactie op die stellingen van [appellant] heeft DJI aangevoerd dat [appellant] beschikte over een laptop van de zaak waarmee hij rechtstreeks kon inloggen op het bedrijfsnetwerk van DJI. Aan het hierop voortbouwende verweer van [appellant] dat er problemen waren met de software, waardoor hij op zijn zakelijke laptop geen toegang had tot de prijslijsten, is de kantonrechter voorbij gegaan omdat deze stelling door [appellant] onvoldoende was onderbouwd. Een dergelijke onderbouwing heeft [appellant] ook in hoger beroep niet gegeven, zodat het hof de proceskansen van [appellant] in hoger beroep op dit punt niet al te hoog inschat. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant] . Een provisionele vordering leent zich in het algemeen niet voor uitvoerige bewijslevering, bijvoorbeeld door middel van getuigen. Er is geen reden om in dit geval anders te beslissen.

Gelet op het voorgaande ziet het hof, gelet op de belangen van partijen over en weer, geen aanleiding voor schorsing van het geheimhoudingsbeding. [appellant] heeft immers naar voorlopig oordeel het geheimhoudingsbeding reeds éénmaal overtreden, zodat DJI belang heeft bij handhaving van het beding. [appellant] heeft niet gemotiveerd gesteld dat (en waarom) hij door het geheimhoudingsbeding nu nog wordt beperkt in zijn mogelijkheden om (al dan niet in loondienst) inkomsten te verwerven. De incidentele vordering onder B zal dan ook worden afgewezen.

ten aanzien van de incidentele vordering onder C

[appellant] vordert meer subsidiair dat het hof DJI op straffe van verbeurte van een dwangsom verbiedt om zich jegens [appellant] te beroepen op het geheimhoudingsbeding, het relatiebeding en het concurrentiebeding voor de duur van de procedure in hoger beroep, dan wel voor een zodanige duur als juist en redelijk wordt geacht.

Zoals DJI in haar incidentele antwoordconclusie terecht opmerkt, is in de incidentele memorie van [appellant] geen afzonderlijke grondslag opgenomen voor deze meer subsidiaire vordering. Voor zover de incidentele vordering onder C op dezelfde gronden berust als de incidentele vordering onder B, deelt zij het lot van die vordering. Onder verwijzing naar wat is overwogen in 3.9 tot en met 3.18 geldt in het bijzonder dat [appellant] geen belang heeft bij een verbod aan DJI om zich te beroepen op het relatiebeding en het concurrentiebeding, nu die bedingen reeds zijn uitgewerkt. Vooralsnog is er onvoldoende grond om aan te nemen dat het geheimhoudingsbeding niet (meer) tussen partijen geldt, terwijl DJI belang heeft bij handhaving van het beding. Ook de incidentele vordering onder C zal dus worden afgewezen.

de slotsom

De incidentele vorderingen zullen worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incident (salaris advocaat: 1 punt in tarief II).

De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in het incident

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident in hoger beroep en stelt die kosten aan de zijde van DJI tot aan deze uitspraak vast op € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 1 mei 2018 voor memorie van antwoord.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.W. Zandbergen en mr. O.E. Mulder, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 maart 2018.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst de rolraadsheer naar de inhoud van de vonnissen van 30 november 2016 en van 28 december 2016 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden en van het vonnis van 7 februari 2017 dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden , heeft gewezen.

[appellant] heeft bij exploot van 17 maart 2017, hersteld bij exploot van 31 maart 2017, aangezegd van het eindvonnis van 7 februari 2017 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van SK Noord voor dit hof.

Ter rolle van 11 april 2017 is de zaak aangebracht door mr. Roodhof en is SK Noord bij advocaat verschenen.

De zaak is vervolgens naar de rol verwezen voor memorie van grieven, laatstelijk naar de rolzitting van 20 juni 2017 (ambtshalve peremptoir). Op die rolzitting heeft mr. Roodhof (uitsluitend) een incidentele conclusie/memorie strekkende tot schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad ex 351 Rv/ tevens houdende (voorwaardelijk) verzoek inzake verbod/schorsing executie dan wel schorsing bedingen (ex artikel 223 Rv) genomen.

De zaak is vervolgens verwezen naar de rolzitting van 4 juli 2017 voor antwoordmemorie in het incident.

Bij H-formulier van 21 juni 2017 heeft mr. Corbeek de juistheid van het rolbericht aangevochten en gesteld dat de termijn voor het nemen van de memorie van grieven is verstreken zonder dat een dergelijke memorie is genomen, zodat het recht daarop is vervallen. Volgens hem had de zaak conform artikel 2.14 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Lpr) naar de rol voor arrest moeten zijn verwezen.

Mr. Roodhof heeft bij brief van 21 juni 2017 op dit bericht gereageerd.

De rolraadsheer stelt vast dat [appellant] op 20 juni 2017 peremptoir stond voor de memorie van grieven en dat op die datum geen stuk is genomen dat een dergelijk opschrift draagt. Mr. Corbeek heeft gelijk dat artikel 2.14 van het Lpr bepaalt dat indien het recht op het nemen van de memorie van grieven is vervallen, de zaak naar de rol verwezen wordt voor arrest. De rolraadsheer zal hierna beslissen of artikel 2.14 Lpr in dit geval ten onrechte niet is toegepast.

Het hof verwerpt het verweer van mr. Roodhof dat de bezwaren van mr. Corbeek tegen de in mandaat genomen rolbeslissing van 20 juni 2017 tardief zouden zijn. Mr. Corbeek heeft één dag na de rolbeslissing van 20 juni 2017 zijn bezwaren geformuleerd. Noch de wet, noch het Lpr noemt een termijn waarbinnen bezwaar tegen een al dan niet in mandaat genomen rolbeslissing mogelijk is, zodat aangenomen moet worden dat een dergelijk bezwaar - waarvan de mogelijkheid als zodanig niet is bestreden enook in de jurisprudentie van de HR is erkend (vgl. HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461) - binnen een redelijke termijn moet worden gedaan. De rolraadsheer is van oordeel dat de redelijke termijn zich normaal gesproken uitstrekt tot maximaal de eerstvolgende roldatum waarnaar een zaak is verwezen. In dit geval is binnen één dag geklaagd na de datum waarop de aangevochten beslissing is genomen, hetgeen niet anders dan als tijdig kan worden aangemerkt.

Op 20 juni 2017 heeft [appellant] wel de 24 pagina's tellende incidentele conclusie genomen. Het opwerpen van een incident ingeval een partij peremptoir staat, in de hoop daarmee een verder uitstel te verkrijgen, gebeurt gelijk de Hoge Raad heeft overwogen (HR 2 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012 en JBPr 2012, 40) op eigen risico van de partij die peremptoir staat. Heeft de procespartij niet ook het processtuk in het geding gebracht waarvoor hij stond, dan kan dat zeker in hoger beroep fataal zijn.

Artikel 209 Rv bepaalt dat op de incidentele vordering, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf wordt beslist. Een algemene regel dat altijd eerst op een incident moet worden beslist, is daarmee niet in Rv te vinden, noch in het het Lpr.

In voornoemd arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de toepassing van deze maatstaf van artikel 209 Rv, de rechter, aan de hand van de aard en inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, dient na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leidt tot een onredelijke vertraging van het geding.

Een incident tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad wordt - evenals een provisionele eis - in de meeste gevallen tegelijkertijd met de memorie van grieven ingesteld. Enige noodzaak dat om in dit geval een dergelijk incident uit te laten procederen voordat door [appellant] grieven tegen het beroepen vonnis kunnen worden geformuleerd, is de rolraadsheer niet gebleken.

In het processtuk dat op 20 juni 2017 is ingediend, worden een aantal bezwaren tegen het vonnis waarvan beroep opgeworpen. De rolraadsheer verwijst - zonder daarmee volledigheid te beogen - naar de randnummers 22, 25, 28, 30, 32, 33, 34, 36, 48, 49, 50 en 52 die op het eerste gezicht duidelijk kenbare kritiek op het vonnis waarvan beroep bevatten.

Volgens vast jurisprudentie van de Hoge Raad moet als grief worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (vgl. HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278 en NJ 2006, 120 en HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959). Daarbij is een ruime uitleg van het begrip ‘grieven’ aangewezen en dat het niet van belang is dat de grief niet van het opschrift "grief" is voorzien. Wel geldt dat de grieven behoorlijk in het geding moeten zijn gebracht en aan de wederpartij en de rechter duidelijk moeten maken op welke gronden vernietiging van de bestreden uitspraak wordt gewenst. De wederpartij moet immers weten waartegen zij zich heeft te verweren. Dit brengt mee dat zolang de wederpartij heeft kunnen begrijpen dat op een bepaald punt wordt gehamerd en hij daarop bedacht is, de rechter van een welwillende lezing van de grieven mag uitgaan. Daarvan is naar het oordeel van de rolraadsheer in ieder geval sprake ten aanzien van de bezwaren, verwoord de hiervoor onder 3.7 aangehaalde randnummers. Dat dit processtuk niet tevens de aanduiding "Memorie van Grieven" draagt, acht de rolraadsheer niet van doorslaggevend belang.

Mitsdien wordt het verzoek van mr. Corbeek verworpen en wordt het processtuk van 20 juni 2017 alsnog tevens aangemerkt als memorie van grieven, conform het meest subsidiaire verzoek van mr. Roodhof. De rolraadsheer verwijst ook naar zijn beslissing van 26 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5995, JBPr 2013, 46.

Uit het voorgaande volgt dat de rolverwijzing voor antwoord in het incident tot schorsing ex artikel 351 Rv c.a. in stand blijft.

Mr. Roodhof heeft verzocht alsnog een nadere memorie van grieven te mogen nemen. Dat verzoek stuit af op de peremptoirstelling, op het feit dat hij dit verzoek eerst doet nadat de roldatum waarop hij uiterlijk formeel van grieven had moeten dienen reeds was verstreken, en op de twee-conclusieregel die zich er tergen verzet dat in een later stadium van het geding nieuwe grieven worden geformuleerd, behoudens in nauwkeurig omschreven uitzonderingsgevallen; tot die uitzonderingsgevallen behoort niet de advocaat die onvoldoende op de hoogte is met het geldende procesrecht.

De slotsom

De genomen rolbeslissingen blijven in stand, doch in het roljournaal zal worden aangetekend dat mr. Roodhof op 20 juni 2017 een memorie van grieven heeft genomen, zij het dat die niet als zodanig is getiteld en `slechts' als opschrift draagt "incidentele conclusie/memorie strekkende tot schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad ex artikel 351 Rv/tevens houdende (voorwaardelijk) verzoek inzake verbod/schorsing executie dan wel schorsing bedingen (ex artikel 223 Rv)."

De rolraadsheer:

bepaalt dat in het roljournaal zal worden aangetekend dat mr. Roodhof op 20 juni 2017 tevens van grieven heeft gediend als hiervoor onder 3.12 omschreven;

wijst de overige verzoeken af en bepaalt dat dat de zaak op 4 juli 2017 blijft staan voor antwoordmemorie in het incident.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Kuiper, rolraadsheer, en is door hem in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2017.