Rb. Breda, 19-10-2009, nr. 08/2900

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de uitspraken op bezwaar;

vermindert de aanslag tot berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 798.712 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil;

vermindert dienovereenkomstig de heffingsrente;

vermindert de boete tot € 226;

veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende ten bedrage van

€ 1.779,38 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;

gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 aan deze vergoedt.

2.Gronden

Vooraf: Ontvankelijkheid

2.1.Alvorens tot inhoudelijke behandeling van het geschil kan worden gegaan, dient de vraag naar de ontvankelijkheid van belanghebbendes bezwaar tegen de opgelegde aanslag te worden beantwoord.

2.2.Belanghebbende heeft aangifte gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 72.655 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil. Na het faillissement van andere vennootschappen waarin belanghebbende aandeelhouder was ([X]) is op 5 juli 2005 namens de inspecteur een boekenonderzoek ingesteld. De inspecteur is naar aanleiding hiervan afgeweken van de door belanghebbende ingediende aangifte inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 2004 (hierna: aangifte) en heeft het inkomen uit werk en woning als volgt gecorrigeerd:

Privégebruik creditcards (niet in geschil) € 11.033

Afkoop pensioen 715.024

Afkoop lijfrente 107.400

Belastbaar inkomen uit werk en woning €906.112

Tevens is een bedrag van € 159.112 aangemerkt als inkomen uit aanmerkelijk belang.

De aanslag is gedagtekend 5 november 2007. Bij afzonderlijke beschikkingen zijn tevens een verzuimboete ad € 340 en heffingsrente ad € 60.004 vastgesteld.

2.3.Vóór de oplegging van de aanslag hebben er op 12 januari 2007, 15 februari 2007, 23 februari 2007, 9 maart 2007 gesprekken plaatsgevonden. Nadat belanghebbende bij brief van 6 december 2007 bezwaar heeft gemaakt tegen de aanslag, heeft erop 18 december 2007 nog een gesprek plaatsgevonden en is er op 7 februari 2008 nog getracht om tot een compromis te komen.

2.4.De inspecteur heeft belanghebbende bij brief van 28 oktober 2007 verzocht om het bezwaarschrift nader te motiveren. Nu belanghebbende dit heeft nagelaten, heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, met dagtekening 16 mei 2008, het bezwaarschrift niet-ontvankelijk verklaard wegens het niet nader motiveren van het bezwaarschrift.

2.5.De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur belanghebbende onterecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn bezwaar, nu uit de uitvoerige gesprekken met belanghebbende voor en na de oplegging van de aanslag en na de poging om tot een compromis te komen, duidelijk moet zijn geweest wat de bezwaren waren van belanghebbende. De rechtbank acht derhalve het bezwaarschrift voldoende gemotiveerd in de zin van artikel 6:5, eerste lid, onderdeel d van de Awb. In zoverre is het beroep van belanghebbende gegrond en vernietigt de rechtbank de uitspraken op bezwaar.

2.6.De rechtbank heeft de inspecteur niet opgedragen opnieuw te beslissen op het bezwaar ingevolge artikel 8:72, lid 4, Awb, nu belanghebbende op een inhoudelijke beoordeling van het geschil door de rechter heeft aangedrongen.

2.7.Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat belanghebbende niet gehoord is in de zin van artikel 7:5, eerste lid, onderdeel a van de Awb, nu de gesprekken bij de belastingdienst hebben plaatsgevonden met degene die ook de aanslag heeft vastgesteld. Belanghebbende heeft echter ter zitting verklaard dat hij afziet van zijn recht om alsnog door de inspecteur te worden gehoord.

Inhoudelijke behandeling

2.8.Belanghebbende heeft pensioen in eigen beheer opgebouwd bij [Y] B.V. (hierna: [Y]BV) waarvan hij enig aandeelhouder is. Eind 2004 bedroeg de pensioenverplichting € 715.024. Op 15 februari 2005 is de naam van [Y]BV gewijzigd in [YY] B.V. De aandelen [Y]BV zijn op 29 juni 2005 overgedragen aan de twee kinderen van belanghebbende voor een bedrag van € 1.

2.9.Belanghebbende was in de jaren 2004/2005 tevens aandeelhouder in (de fiscale [eenheid Z] BV ([Z]). Op de balans van [Z] per ultimo 2004 stond een lijfrenteverplichting jegens belanghebbende. [Z] is, als onderdeel van de [X], in 2005 failliet gegaan. Vóór het faillissement is de lijfrenteverplichting uit de administratie van [Z] verdwenen. Belanghebbende stelt dat de verplichting is overgedragen aan [Y]BV.

2.10.[Y]BV had aanzienlijke vorderingen op concernonderdelen van de [X]. In 2004 en 2005 werd er door de concernonderdelen in totaal € 981.536 afgelost, waarvan € 311.000 eind 2004 en € 670.536 in 2005. De voornoemde bedragen zijn enkele dagen nadat zij waren overgemaakt op de rekening van [Y]BV contant opgenomen door belanghebbende bij een bankkantoor aan de [adres] te [plaatsnaam] (België). Op de balans van [Y]BV per ultimo 2004 stond een banksaldo vermeld van € 318.262. Dat is het banksaldo vóór de contante opname van € 311.000 door belanghebbende. Op de balans staat verder een lening aan [Z] vermeld van € 555.874 en de [pensioenvoorziening] van € 715.024.

2.11.Tussen belanghebbende en [Y]BV is op 11 maart 2005 een leningovereenkomst opgemaakt voor een bedrag van € 874.136. Blijkens de overeenkomst heeft belanghebbende als zekerheid voor de lening de aandelen in [W] B.V. verpand aan [Y]BV.

2.12.De inspecteur stelt dat belanghebbende in 2004 zowel het pensioen als de lijfrente heeft afgekocht en heeft de bedragen van de voorzieningen ( € 715.024 + € 107.400) belast als inkomen uit werk en woning. Omdat de contante opnamen door belanghebbende de bedragen aan pensioen- en lijfrentevoorziening overtroffen, heeft hij tevens een uitdeling in aanmerking genomen van € 159.112 (€ 981.536 -/- € 715.024 -/- € 107.400).

2.13.In geschil is of er in het onderhavige jaar een afkoop van pensioen en lijfrente heeft plaatsgevonden. Voorts is in geschil of terecht een uitdeling in het onderhavige jaar in aanmerking is genomen. Tot slot is in geschil of belanghebbende recht heeft op een integrale proceskostenvergoeding.

Afkoop pensioen

2.14.In artikel 19b, eerste lid, onderdeel b van de Wet op loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB), is ter zake van afkoop van pensioen het volgende bepaald:

Ingeval op enig tijdstip:

a.(..);

b.een aanspraak ingevolge een pensioenregeling wordt afgekocht of vervreemd (..)

wordt op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip de aanspraak aangemerkt als loon uit een vroegere dienstbetrekking van de werknemer of gewezen werknemer (..).

2.15.Artikel 18, paragraaf 3 van het belastingverdrag tussen Nederland en België (hierna: het verdrag) luidt als volgt:

Niettegengaande het bepaalde in de paragrafen 1 en 2, mag een in paragraaf 1 bedoeld pensioen, andere soortgelijke beloning, lijfrente of uitkering, indien dit pensioen of deze soortgelijke beloning, lijfrente of uitkering geen periodiek karakter draagt en uitbetaling plaatsvindt voor de datum waarop dit pensioen of deze andere soortgelijke beloning, lijfrente of uitkering in zou moeten gaan, ook in de verdragsluitende Staat waaruit dit pensioen of deze andere soortgelijke beloning, lijfrente of uitkering afkomstig is worden belast.

2.16.Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat belanghebbende in 2004 nagenoeg het gehele banksaldo van pensioenBV heeft opgenomen en dat daarna het enige substantiële activum van [Y]BV bestond uit een vordering op [Z] (€ 555.874) welke vordering, naar de rechtbank afleidt uit het faillissement van [Z], niet volwaardig was. De opname van belanghebbende in 2004 is niet als lening geboekt. Evenmin heeft belanghebbende in 2004 zekerheid gesteld. Dit een en ander, in onderling verband bezien, leidt de rechtbank tot het oordeel dat belanghebbende in 2004 het bedrag van € 311.000 aan pensioenBV heeft onttrokken, dat hij daarmee over deze voor de pensioenvoorziening bestemde gelden is gaan beschikken en aldus feitelijk dat pensioen, in elk geval voor een deel, heeft afgekocht. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat sprake is geweest van een vermindering van het pensioenrecht als bedoeld artikel 134, eerste lid, van de Pensioenwet. Het gegeven dat belanghebbende in 2005 alsnog een leningovereenkomst met pensioenBV heeft gesloten, doet aan het vorenoverwogene niet af.

2.17.Nu in het onderhavige jaar sprake is van gedeeltelijke afkoop van het pensioen, dient de gehele pensioenaanspraak als loon uit vroegere dienstbetrekking te worden aangemerkt. Dat blijkt uit de parlementaire geschiedenis van artikel 19b, eerste lid, onderdeel b van de Wet LB (Memorie van antwoord, Kamerstukken II, 1993-1994, 23 046, nr. 6, blz. 14), waarin staat:

“Het op gelijke voet behandelen van gedeeltelijke afkoop met algehele afkoop dient te worden bezien tegen de achtergrond dat wij er zeer veel waarde aan hechten dat de oudedagsvoorziening - gelet op het verzorgingskarakter en op de aanzienlijke fiscale faciliteiten die zijn verleend - zo ongeschonden mogelijk wordt bewaard (...)

Niettemin hebben wij (...) ook bij gedeeltelijke afkoop gekozen voor het onmiddellijk tot het loon rekenen van de totale aanspraak om werknemers te weerhouden tot een dergelijke handeling over te gaan.”

2.18Nederland is bevoegd over het bedrag van de afkoop te heffen op grond van het in onderdeel 2.15 vermelde artikel 18, paragraf 3 van het verdrag. Gelet op het voorgaande heeft de inspecteur de pensioenaanspraak voor een bedrag van € 715.024 terecht belast als loon uit vroegere dienstbetrekking. In zoverre is het gelijk aan de inspecteur.

Afkoop lijfrente/winstuitdeling

2.19.Niet aannemelijk is geworden dat zich in 2004 een belastbaar feit heeft voorgedaan ter zake van afkoop van lijfrente of een uitdeling. De overige gelden van [Y]BV zijn immers pas in 2005 contant opgenomen, en vaststaat dat de lijfrenteverplichting ultimo 2004 nog gewoon in de administratie van [Z] was opgenomen. Derhalve kan ter zake hiervan in 2004 geen correctie plaatsvinden.

Heffingrente, boete, conclusie

2.20.Artikel 30 f, eerste lid, AWR bepaalt, voor zover hier van belang, dat heffingsrente wordt berekend over het tijdvak dat aanvangt na het midden van het tijdvak waarover de belasting wordt geheven. Voor zover de termijn tussen het indienen van de aangifte en de oplegging van de aanslag langer is dan 3 maanden is dit naar het oordeel van de rechtbank niet aan de inspecteur te wijten, nu de verschuldigdheid van inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen uitsluitend het gevolg is van de niet in de aangifte vermelde afkoop van het pensioen. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat terecht heffingsrente in rekening is gebracht.

2.21.Nu de inspecteur onweersproken heeft gesteld dat er sprake is van een tweede verzuim wegens het te laat indienen van de aangifte, heeft de inspecteur terecht een verzuimboete opgelegd. De rechtbank acht de boete niet passend en geboden, mede gezien het bepaalde in paragraaf 21 van het Besluit bestuurlijke boeten belastingdienst 2009 en vermindert de boete tot € 226.

2.22.Gelet op het voorgaande is de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 798.712 (€ 906.112 -/- € 107.400), en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil, is de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en is de boete verminderd tot € 226.

Proceskostenveroordeling

Werkelijke kosten

2.23.Nu het beroep gegrond is verklaard, ziet de rechtbank aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de werkelijke proceskosten.

2.24.Als uitgangspunt voor de vergoeding van kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand geldt dat de hoogte van de vergoeding wordt berekend met inachtneming van de forfaitaire normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het besluit). Artikel 2, derde lid, van het besluit, biedt evenwel de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden af te wijken van de in het besluit opgenomen forfaitaire normen.

2.25.Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het besluit is grond, aldus de Hoge Raad, indien de Belastingdienst het verwijt treft dat zij een beschikking heeft gegeven terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (Hoge Raad, 13 april 2007, nr. 41.235, BNB 2007/260).

2.26.Zoals reeds overwogen in onderdeel 2.5. heeft de inspecteur hoewel hij op de hoogte was van de bezwaren van belanghebbende, het bezwaarschrift onterecht niet-ontvankelijk verklaard. Voorts heeft de inspecteur tijdens de zitting toegegeven dat hij zich realiseerde dat het bezwaarschrift gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad alsnog ontvankelijk kan worden verklaard. Gelet op het voorgaande treft de inspecteur het verwijt dat hij een uitspraak op bezwaar heeft gedaan, waarvan reeds op dat moment van de uitspraak duidelijk was dat de uitspraak geen stand kon houden. Nu de inspecteur verwijtbaar heeft gehandeld, is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende in aanmerking komt voor vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten, voor zover deze kosten zijn veroorzaakt door de niet-ontvankelijk verklaring.

2.27.Tijdens de zitting is tussen partijen komen vast te staan dat 25% van de totale gemaakte proceskosten ad € 24.321,06, zijnde een bedrag van € 6.080,27, is toe te rekenen aan het deel van het bezwaar- en beroepschrift dat ziet op de ontvankelijkheid van het bezwaarschrift. Nu deze proceskosten ook dienen te worden toegerekend aan de zes samenhangende zaken AWB 08/2897, 08/2898, 08/2899, 08/2900, 08/2901 en 08/2903, dient het bedrag van € 6.080,27 te worden verdeeld over deze zaken en bedragen de werkelijk gemaakte proceskosten € 1.013,38 (€ 6.080,27/6). Nu belanghebbende tijdens de zitting heeft verklaard dat het griffierecht in de werkelijke kosten is meegenomen, komt het bedrag van het griffierecht ad € 39 alsnog hierop in mindering en bedragen de werkelijke gemaakte kosten in casu € 974,38.

Forfaitaire kostenvergoeding

2.28Nu belanghebbende voor wat betreft de aanslag ook gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld, vindt de rechtbank aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden op de voet van het besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op €805 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

2.29.De totaal te vergoeden werkelijke en forfaitaire berekende proceskosten bedragen derhalve € 1.779,38 (€ 974,38+ € 805).

Aldus gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, rechter, en door deze en mr. M.H. van Heel, griffier, ondertekend.

De griffier, De rechter,

Uitgesproken in het openbaar op 19 oktober 2009.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 27 oktober 2009

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,