Rb. Roermond, 15-09-2010, nr. 04/993068-07

De officier van justitie heeft het volgende aangevoerd.

Er is geen sprake van strijd met de beginselen van goede procesorde, in casu strijd met het gelijkheidsbeginsel, en evenmin van willekeur. Anders dan in de zaken [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] (waarin de rechtbank het bezwaarschrift tegen de dagvaarding gegrond heeft verklaard) is hier geen sprake van een categorie I zaak op grond van de ATV-richtlijnen van 2006, maar van een categorie II zaak, gezien het berekende fiscale nadeel. Afgezien daarvan is toentertijd door het tripartiet overleg terecht besloten over te gaan tot strafrechtelijke vervolging in verband met het bijzondere aspect van ‘evenwichtige rechtshandhaving’. In onderling overleg tussen het openbaar ministerie, de Belastingdienst en de Fiod/ECD is zowel in het onderzoek Black Fruit I als in het onderzoek Black Fruit II bepaald dat bij een belegd vermogen of een gestort bedrag op een buitenlandse bankrekening van € 250.000,-- of meer vervolging van een betrokken belegger mogelijk was. Het bedrag van € 250.000,-- is vanuit een oogpunt van rechtsgelijkheid gebaseerd op de vervolgingsdrempel uit de eerste gecoördineerde landelijke actie in het kader van het opsporen van buitenlands vermogen, bekend onder de naam KB-Lux. Vanwege het capaciteitsbeslag konden niet alle beleggers die aan deze norm voldeden in het strafrechtelijk onderzoek worden betrokken. Daarom zijn aanvullende criteria opgesteld, te weten: posten met het hoogste vermogen per categorie (bijv. gebruikmaking van een coderekening, aanhouden van een ‘witte’ rekening naast een ‘zwarte’ rekening) en posten waar objectief bezien specifiek kan worden benoemd wat in de aangiften IB/premie volksverzekeringen en/of aangiften vermogensbelasting onjuist is aangegeven. In casu overtreft het buitenlands vermogen van verdachte en de [medeverdachte 1] ruimschoots de vervolgingsdrempel (namelijk € 474.699,--) en voldoen zij aan de selectiecriteria.

Strafrechtelijk optreden kan wenselijk zijn om de gestelde norm te handhaven of om een norm te bevestigen. Met een evenwichtige rechtshandhaving wordt gedoeld op rechtshandhaving in het kader van normhandhaving of normbevestiging met het oog op grotere achterliggende te beschermen rechtsbelangen. Alle handhavingsinspanningen zijn gericht op de naleving van wet- en regelgeving en het bevorderen van compliant (gewenst) gedrag. Strafrechtelijk vervolgen van belastingplichtigen die opzettelijk aanzienlijke vermogensbestanddelen buiten het zicht van de fiscus hebben gehouden leidt tot compliant gedrag in vergelijkbare zaken. Zo was te zien dat na de KB-Lux onderzoeken grote groepen belastingplichtigen alsnog gebruik hebben gemaakt van de inkeerregeling. Die ontwikkeling heeft zich ook in de jaren daarna doorgezet. Ten onrechte is de rechtbank bij de beslissing van 29 juli 2010 uitgegaan van de veronderstelling dat met het merendeel van de hoofdverdachten onderhandelingen zijn gevoerd over buitengerechtelijke afdoening, terwijl de mogelijkheid tot buitengerechtelijke afdoening niet wordt geboden aan de uitlopers. De hoofdverdachte in Black Fruit I en II, [medeverdachte 4], is strafrechtelijk vervolgd en inmiddels door het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch veroordeeld voor medeplichtigheid aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften. De hoofdverdachte in Black Fruit II, [medeverdachte 5], wordt strafrechtelijk vervolgd. Slechts met hoofdverdachte [medeverdachte 6] (verdachte in Black Fruit I) zijn, gezien zijn medische problemen, besprekingen gevoerd over een buitengerechtelijke afdoening en is inmiddels een transactiebedrag betaald. Met (hoofd)verdachten [medeverdachte 7], [medeverdachte 8] en met [medeverdachte 9] moeten nog besprekingen gevoerd worden over een mogelijke buitengerechtelijke afdoening. De uitkomst daarvan is nog ongewis. Indien de verdachten niet tot overeenstemming komen ter zake een transactie, worden zij alsnog gedagvaard. Volgens het vonnis van de rechtbank in de strafzaak tegen [medeverdachte 4] van 03 december 2008 kan betaling van een transactiebedrag gelijk gesteld worden met een strafrechtelijke vervolging. De verdachten [medeverdachte 10] (bediende), [medeverdachte 11] (belastingadviseur) en [medeverdachte 12] (kantoormanager) hebben allen een taakstraf door het openbaar ministerie opgelegd gekregen in de zaak Black Fruit I. Er is derhalve geen sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel op grond van de veronderstelling dat er met het merendeel van de hoofdverdachten wel besprekingen zijn gevoerd over buitengerechtelijke afdoening en met de beleggers, in casu verdachten, niet. Met een aantal beleggers is een transactiebedrag vastgesteld en/of een aantal van hen heeft een fiscale boete opgelegd gekregen. In nagenoeg alle gevallen heeft dit te maken met onder meer de hoogte van het fiscale nadeel. Ten aanzien van de verdachten [medeverdachte 1]/[verdachte] enerzijds en de hoofdverdachten anderzijds, maar ook ten aanzien van de beleggers onderling, kan niet gesproken worden van gelijke gevallen, omdat de hoofdverdachten geen gelijke rol vervulden binnen het feitencomplex en evenmin gelijk aan verdachten en de overige beleggers hebben gehandeld. Tussen de individuele beleggers bestaan verschillen betreffende de hoogte van het berekende fiscale nadeel, de langere of kortere periode dat men over een ‘zwarte’ rekening beschikte enzovoorts.

Evenmin is er sprake van willekeur. Het openbaar ministerie heeft een discretionaire bevoegdheid om personen, die verdacht worden van het plegen van een strafbaar feit, te vervolgen. Gezien het overleg tussen het openbaar ministerie, de Belastingdienst en de FIOD/ECD en de zorgvuldige en afgewogen besluitvorming (het opstellen van selectiecriteria) om tot vervolging van een aantal beleggers, waaronder verdachte, over te gaan en welke beslissing het openbaar ministerie in alle redelijkheid heeft kunnen nemen gezien die zorgvuldigheid, is er geen sprake van willekeur. Op basis van voornoemde criteria is een aantal ‘uitlopers’ geselecteerd voor strafrechtelijke vervolging. Een aantal uitlopers is veroordeeld door deze rechtbank. In die strafzaken varieerde het fiscale nadeel van € 21.276,-- tot € 65.000,-- en in die zaken heeft de rechtbank geoordeeld dat op grond van het (geringe) fiscale nadeel tezamen met één van de bijzondere aspecten — welke zijn weergegeven in de ATV-richtlijnen — het tripartiet overleg heeft kunnen besluiten de zaak strafrechtelijk af te doen. In de zaak tegen verdachte en de [medeverdachte 1] is het gezamenlijke fiscale nadeel vastgesteld op € 133.000,-- (€ 82.021,-- ten laste van [medeverdachte 1] en € 27.439,-- ten laste van verdachte). Op grond van het vermoedelijk eerder beraamde geringere nadeel zou de strafzaak onder categorie I van de ATV-richtlijnen 2006 vallen, maar tezamen met het bijzondere aspect van evenwichtige rechtshandhaving is naar het oordeel van het openbaar ministerie terecht besloten om tot vervolging over te gaan.

De raadsman heeft aangevoerd dat de ATV-richtlijn niet juist is uitgevoerd en er helemaal niet een vervolgingsbeslissing genomen had mogen worden of toch in elk geval niet op deze manier. Daarnaast is er volgens de gegevens die van de officier van justitie zijn verkregen waarschijnlijk sprake schending van het gelijkheidsbeginsel en moet dat aan vervolging in de weg staan. De raadsman heeft ter onderbouwing van dit standpunt het volgende aangevoerd. Wat over het tripartiet overleg is ontvangen is uiterst summier. Er bestond al een projectplan waarin is becijferd dat er een fiscaal strafrechtelijk nadeel bestond terzake de [medeverdachte 1] van € 20.920,--. In het projectplan is een toets aan de ATV-richtlijn opgenomen. Die toets is echter niet in overeenstemming met de richtlijn. De FIOD stelt met de officier van justitie te hebben afgesproken dat het (saldo van) het niet aangegeven vermogen op enig tijdstip minimaal € 225.000,-- dient te zijn. Dat is niet een criterium dat in de ATV-richtlijn is gesteld. Bij het projectplan is verder verouderde informatie gebruikt. In de richtlijn 2006 houden categorie I zaken een nadeel van € 6.000,-- tot € 25.000,-- in. In de richtlijn 2010 is dat € 10.000,-- tot € 125.000,--. Van een relatief grote categorie I zaak is dit dus een kleintje geworden. Het had gepast geweest als voorafgaand aan de werkelijke vervolging in het tripartiet overleg aan de geldende criteria was getoetst. In de oude ATV-richtlijn is gesteld dat voor categorie I zaken bestuursrechtelijke afdoening het uitgangspunt is gelet op het relatief geringe gewicht van de zaak. Indien tenminste één van de aspecten genoemd in hoofdstuk 6 van de richtlijn aan de orde is, kan het tripartiet overleg besluiten de zaak strafrechtelijk af te doen. Voorts zal de keuze voor de inzet van het strafrecht plaatsvinden op grond van een aantal overwegingen. Naast de hoogte van het fiscaal nadeel zijn hierbij een aantal andere aspecten van belang. Deze aspecten zijn: de status van de verdachte/voorbeeldfunctie, de recidive, de vraag of verhaal onmogelijk is, een combinatie van het fiscale delict met een of meer niet fiscale delicten, de medewerking door een adviseur, een deskundige derde en/of een douane-expediteur, de evenwichtige rechtshandhaving, er is geen bestuurlijke boete mogelijk, de waarheidsvinding en de slagvaardigheid. Uit een conceptverslag onder de naam ‘[medeverdachte 1]’ blijkt dat besloten is de categorie I zaak met het aspect evenwichtige handhaving te accepteren voor strafrechtelijk onderzoek. In de ATV-richtlijn van 2010 heeft de wetgever aangegeven dat met een evenwichtige rechtshandhaving wordt gedoeld op rechtshandhaving in het kader van normhandhaving of normbevestiging met het oog op grotere achterliggende te beschermen rechtsbelangen, bijvoorbeeld maatschappelijke gevolgen, zoals gevaar voor volksgezondheid of veiligheid of aantasting van de integriteit van het financiële verkeer. Verder kunnen een rol spelen de mate waarin onschuldige naïeve burgers worden geschaad, concurrentievoordeel waarbij fraude een olievlekwerking binnen een branche heeft, en het belang van de openbaarheid.

De vervolgingsbeslissing is volstrekt ongemotiveerd omdat niet duidelijk is op grond waarvan er sprake zou (moeten) zijn van evenwichtige rechtshandhaving en bovendien is het besluit onjuist. De zaken als de onderhavige zullen het minst snel worden getroffen door het aspect ‘evenwichtige rechtshandhaving’. De [medeverdachte 1] heeft alleen de schatkist benadeeld door een deel van zijn vermogen niet op te nemen in zijn aangifte. Dat heeft verder geen maatschappelijke gevolgen gehad. In de praktijk worden ook categorie II zaken bestuurlijk afgedaan juist vanwege het aspect evenwichtige rechtshandhaving. Volgens de oude richtlijn zal in categorie II zaken in beginsel strafrechtelijk worden opgetreden, indien tenminste één van de aspecten van betekenis is. Indien geen van de aspecten aan de orde is of het tripartiet overleg van oordeel is dat in het kader van een evenwichtige rechtsbedeling de zaak beter bestuursrechtelijk kan worden afgedaan, wordt de zaak geretourneerd aan de belastingdienst. In het overleg is de drempel van € 6.000,-- als maatgevend voor vervolging aangehouden. Vervolgens is daar een geheel eigen criterium (€ 225.000,--) aan toegevoegd. Het trajectplan vermeldt alleen die twee criteria en niet de toepasselijkheid van enig aspect uit de ATV-richtlijn. Desalniettemin wilde men toch vervolgen. Er is geen reden waarom het aspect evenwichtige handhaving opgang zou doen en in strijd met artikel 3:47 Awb is geen reden weergegeven. De vervolgingsbeslissing had dan ook anders moeten uitvallen.

Ten aanzien van verdachte is in het geheel geen beslissing genomen. Die omissie moet ten aanzien van verdachte zonder meer tot niet-ontvankelijkheid leiden.

De vervolging is voorts in strijd met het gelijkheidsbeginsel. In de eerste serie zaken is aan een aantal verdachten terzake van wie soortgelijke verdenkingen bestonden de mogelijkheid geboden de zaak te transigeren. Omdat de verdediging de gevraagde gegevens om dit te beoordelen zijn onthouden, stelt de raadsman zich op het standpunt dat door aldus te handelen het gelijkheidsbeginsel is geschonden. De officier van justitie heeft soortgelijke zaken zonder objectieve rechtvaardigingsgrond op verschillende wijze behandeld. De toepassing van het criterium ‘€ 225.000,-- aan vermogen’ maakt dat op onaanvaardbare wijze wordt afgeweken van het bestaand beleid. Niet denkbeeldig is dat er verdachten bestaan die minder dan dat bedrag aan vermogen hadden maar toch meer belastbare inkomsten ontvingen dan verdachte. Zij zouden een zwaardere zaak in de zin van de ATV-richtlijn hebben maar de dans bij de strafrechter ontspringen.

De verdachte wordt verdacht van overtreding van artikel 69, tweede lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van de officier van justitie zijn van belang de Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten 2006(ATV 2006) en de Aanmeldings-, Transactie- en vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten 2010 (ATV 2010). Volgens de in de ATV 2010 opgenomen overgangsregeling behouden de ATV-richtlijnen 2006 voor zaken die voorafgaande aan 1 januari 2010 voor het selectieoverleg zijn aangemeld, hun geldigheid.

Ten aanzien van de inzet van het strafrecht houden de richtlijnen in dat deze beperkt blijft tot zaken die een maatschappelijk effect hebben en dat zaken met minder of geen maatschappelijk effect vaker bestuurlijk zullen worden afgedaan. In de richtlijnen wordt, op grond van de omvang van het fiscaal nadeel, aangegeven of in beginsel voor bestuurlijke dan wel strafrechtelijke afdoening wordt gekozen. Afhankelijk van in de richtlijnen beschreven aspecten wordt in het tripartiet overleg besloten welke afdoening voor een concrete zaak is aangewezen. Van de richtlijnen kan worden afgeweken in geval van bestuursondersteunende inzet van het strafrecht, zoals bij bijzondere acties van de Belastingdienst, gericht op specifieke groepen belanghebbenden en speciale acties met betrekking tot bepaalde delicten. Over zulke acties worden vooraf met het openbaar ministerie afspraken gemaakt. Indien een zaak niet voldoet aan de richtlijnen, dan dient de zaak terug te worden gezonden naar de belastingdienst voor bestuurlijke afdoening. Volgens de ATV-richtlijnen 2006 lagen de grenzen voor het fiscale nadeel bij categorie I zaken tussen € 6.000,-- en € 25.000,-- en ligt de grens bij categorie II zaken op een nadeel van minimaal € 25.000,--. Bij de ATV-richtlijnen 2010 liggen de grenzen bij categorie I zaken tussen € 10.000,-- en € 125.000,-- en bij categorie II zaken op een nadeel van minimaal € 125.000,--.

De rechtbank stelt vast dat bij het onderzoek ter terechtzitting niet is gebleken van een aanmelding op basis van de richtlijnen. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de vervolgingsbeslissing kennelijk eerst is genomen op het moment van het besluit tot dagvaarden. Weliswaar heeft eerder reeds een daad van vervolging plaatsgevonden door het verhoor van [verdachte] als verdachte, maar de eerste vervolgingsbeslissing heeft plaatsgevonden op de dag van uitbrengen van de dagvaarding op 18 juni 2010. Naar het oordeel van de rechtbank dienen dan ook de ATV-richtlijnen 2010 als uitgangspunt voor de beoordeling van deze zaak te worden genomen. Uit het dossier blijkt dat het gezamenlijke door verdachte en de [medeverdachte 1] op een buitenlandse bankrekening belegd vermogen € 474.699,-- heeft bedragen. Het fiscale nadeel bedraagt bij [verdachte] € 27.439,--, derhalve ver beneden de volgens de geldende richtlijnen gestelde drempel van € 125.000,--. Ook het gezamenlijke nadeel van verdachte en de [medeverdachte 1] van € 109.460,-- ligt ruim beneden de grens van € 125.000,--. Anders dan door de officier van justitie is gesteld, dient als uitgangspunt voor de beoordeling van de zaak derhalve uitgegaan te worden van een categorie I zaak.

De rechtbank stelt vast dat vervolging van verdachte — gelet op de ATV-richtlijnen van 2010 — mogelijk is, nu het vastgestelde buitenlandse vermogen van verdachte de (aanvullende) vervolgingsdrempel van € 225.000,- overtreft. Gelet op de hoogte van het door verdachte veroorzaakte fiscale nadeel, behoort onderhavige zaak tot de categorie I-zaken van de ATV-richtlijnen 2010. Voor strafrechtelijke afdoening had via het tripartiet overleg besloten kunnen worden tot strafrechtelijke afdoening van de zaak indien een of meer van de in hoofdstuk 5 van de richtlijnen beschreven aspecten een rol zouden spelen.

Nu de zaak echter niet is aangemeld, heeft de vervolgingsbeslissing niet volgens de geldende ATV-richtlijnen plaatsgevonden, zodat de officier van justitie reeds om die reden niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

Ten overvloede overweegt de rechtbank nog het volgende.

Door de officier van justitie is aangevoerd dat in onderhavige zaak in het kader van het aspect ‘evenwichtige rechtshandhaving’ is besloten tot strafrechtelijke vervolging van verdachte. De rechtbank is van oordeel dat dit uitgangspunt echter niet strookt met het — de rechtbank ambtshalve bekende — gegeven dat het openbaar ministerie met het merendeel van de hoofdverdachten in onderhavige zaak (Black Fruit II) na aanmelding en inplanning van deze zaken door de rechtbank alsnog in onderhandeling is getreden over buitengerechtelijke afdoening en deze mogelijkheid ten onrechte niet wordt geboden aan degenen die door de officier van justitie worden aangeduid als ‘uitlopers’. De rechtbank acht deze gang van zaken in strijd met de beginselen van de goede procesorde en is ook op grond daarvan van oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de verdere vervolging.

De rechtbank merkt voorts op dat de door de officier van justitie in dit kader gedane vergelijking met de zaken in het Black Fruit I dossier niet opgaat nu in die zaak door het openbaar ministerie niet het aspect van de evenwichtige rechtshandhaving is aangevoerd, maar het aspect van de betrokkenheid van een adviseur.