Rb. Rotterdam, 05-12-2018, nr. C/10/544977 / HA ZA 18-170

wonende te Dordrecht,

2. [eiser 2],

wonende te Dordrecht,

eisers,

advocaat mr. E.C.J. Ris te Amsterdam,

tegen

wonende te Dordrecht,

2. [gedaagde 2],

wonende te Dordrecht,

gedaagden,

advocaat mr. J.B. Evenboer te Dordrecht.

Eisers zullen hierna gezamenlijk [eiser 1] en gedaagden zullen hierna gezamenlijk [gedaagde 1] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Tussen [eiser 1] en [gedaagde 1] is op 18 september 2017 een overeenkomst tot stand gekomen betreffende de verkoop en levering van de woning in Dordrecht aan de [adres] (hierna: de koopovereenkomst). [eiser 1] heeft de woning verkocht aan [gedaagde 1] voor een bedrag van € 430.000,00.

Partijen hebben de overeenkomst schriftelijk vastgelegd. In artikel 11 van de koopovereenkomst is voor zover van belang het volgende opgenomen:

“Artikel 11 Ingebrekestelling/ Ontbinding

Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij.

Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal.

Indien de wederpartij geen gebruik maakt van haar recht de koopovereenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 11.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille (3%ₒ) van de koopsom met een maximum van tien procent (10%) van de koopsom, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal.

Indien de wederpartij na verloop van tijd de koopovereenkomst alsnog ontbindt dan zal de nalatige partij een boete verschuldigd zijn van tien procent (10%) van de koopsom verminderd met het reeds in de vorm van een dagboete betaalde bedrag, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten en verhaal.

(…)”

In artikel 15 van de koopovereenkomst is een financieringsvoorbehoud opgenomen. Artikel 15 luidt als volgt:

“Artikel 15 Ontbindende voorwaarden

Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:

a. op 18 oktober 2017 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van € 434.300,-, zegge VIERHONDERDVIERENDERTIGDUIZENDDRIEHONDERD EURO geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen. Onder bankinstelling wordt in dit artikel begrepen een bank of verzekeraar in de zin van artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht;

Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen.

De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 1e (eerste) werkdag na datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.

Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden. Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 15.1 onder

sub a. wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder ‘goed gedocumenteerd’ verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overgelegd. In aanvulling hierop komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient over te leggen om te voldoen aan het vereiste van ‘goed gedocumenteerd’: kopie aanvraag hypotheek inclusief inkomensgegevens. Alsdan zijn beide partijen van deze koopovereenkomst bevrijd. De door koper reeds gedane stortingen worden vervolgens gerestitueerd. Degenen die deze stortingen onder zich hebben worden daartoe bij deze verplicht, en voor zover nodig onherroepelijk gemachtigd.”

Bij brief van 9 oktober 2017 heeft [gedaagde 1] tijdig een beroep gedaan op het financieringsvoorbehoud. De volgende bijlagen waren bijgesloten:

In deze brief staat het navolgende:

“Uw hypotheekaanvraag van 9 oktober 2017 kunnen wij niet honoreren. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met uw hypotheekadviseur.”

- een e-mailbericht van 9 oktober 2017 van ING-hypotheekadviseur [naam] aan [gedaagde 1] ter aanvulling op de afwijsbrief;

In deze email staat het volgende:

“In aanvulling op de afwijsbrief wil ik u graag de reden van afwijzing toelichten;

In verband met de hoge BKR inschrijvingen in combinatie met de extra directe kosten voortvloeiende uit het bouwkundige rapport, is de financiering inkomen technisch niet haalbaar. Ook het beschreven risico van houtrot en betonrot hebben in de afwijzing een rol gespeeld.”

Op 17 oktober is door [gedaagde 1] nog een ‘Persoonlijk Hypotheek Advies’ aan [eiser 1] overgelegd. De officiële hypotheekaanvraag is niet overgelegd. [eiser 1]

heeft [gedaagde 1] gesommeerd om de verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen. Nadat [gedaagde 1] de woning niet heeft afgenomen heeft [eiser 1] de koopovereenkomst ontbonden en jegens [gedaagde 1] aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 43.000,00 (zijnde 10% van de koopsom) krachtens artikel 11 lid 3 van de koopovereenkomst. [gedaagde 1] heeft dat niet betaald.

[eiser 1] heeft kort samengevat gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde 1] veroordeelt om aan [eiser 1] te betalen, een bedrag van € 43.000,00 ter zake van hoofdsom, te vermeerderen met rente en kosten.

[eiser 1] heeft aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. [gedaagde 1] diende financiering te krijgen voor een bedrag van € 434.300,00. Een beroep op het financieringsvoorbehoud moest goed gedocumenteerd te zijn. [gedaagde 1] moest een afwijzing van een bank en een kopie van de hypotheekaanvraag en inkomensgegevens tonen. Daarnaast moest [gedaagde 1] al het redelijk mogelijke te doen om de bedoelde financiering te verkrijge en dat heeft hij nagelaten. Het beroep op het

financieringsvoorbehoud van [gedaagde 1] ging niet gepaard met een kopie van de hypotheekaanvraag.

[gedaagde 1] heeft gesteld dat zij al het mogelijke heeft gedaan om de financiering te verkrijgen. Het hypotheekadvies is gebaseerd op de specifieke situatie van [gedaagde 1] , en op de overwaarde die na de verkoop van de woning van [gedaagde 1] is vrijgevallen. [gedaagde 1] hebben een externe kredietinstelling verzocht de financieringsaanvraag te hertoetsen. Dit is gedaan door Uniekrediet in Dubbeldam en ook zij hebben [gedaagde 1] laten weten dat het niet mogelijk is om een passende financiering te realiseren. De verzochte hypotheekfinanciering is niet haalbaar en daarmee is voldaan aan de ontbindende voorwaarde zoals gesteld aan de koopovereenkomst.

[gedaagde 1] heeft voorts gesteld dat zij het aanvraagtraject deugdelijk heeft afgewikkeld en dat de ontbinding van de koopovereenkomst voldoende is gedocumenteerd. De hypotheekaanvraag is weliswaar niet overgelegd, maar de afwijzing die wel is overgelegd is inherent aan het hypotheektraject zoals is neergelegd in het uitgebreide Persoonlijke Hypotheek Advies van de ING Bank. Zonder aanvraag zou er geen advies of een afwijzing zijn uitgebracht.

Bovendien is tussen partijen mondeling overeenstemming bereikt dat er geen sprake mocht zijn van verontrustende uitkomsten van de bouwtechnische keuring. Achteraf bleek dit wel het geval wat ook een grondslag voor de ontbinding van de koopovereenkomst kan rechtvaardigen. Voor zover nodig beroept [gedaagde 1] zich nog expliciet op buitenrechtelijke ontbinding van de koop wegens dwaling c.q. ernstige tekortkoming.

Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of [gedaagde 1] de ontbindende voorwaarde uit artikel 15.1 onder a van de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ingeroepen.

De voorwaarden waaronder het financieringsvoorbehoud kon worden ingeroepen, zijn expliciet omschreven in artikel 15.3 van de koopovereenkomst. Daaruit volgt dat op [gedaagde 1] de verplichting rustte om al het redelijk mogelijke te doen om de benodigde financiering rond te krijgen, dat de ontbinding tijdig moet worden ingeroepen en dat het inroepen van de ontbindende voorwaarde ‘goed gedocumenteerd’ dient te geschieden.

Tussen partijen is niet in geschil dat gedaagden tijdig een beroep hebben gedaan op het financieringsvoorbehoud. In discussie is of [gedaagde 1] of het beroep op het financieringsvoorbehoud ‘goed gedocumenteerd’ is en wat op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst onder goed gedocumenteerd dient te worden verstaan.

De achtergrond van de documentatieplicht is dat de verkoper moet kunnen beoordelen of de koper zich heeft ingespannen om al het redelijk mogelijke te doen om de hypothecaire lening te krijgen (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28 februari 2017 ECLI:NL:GHARL:2017:1695). In de overeenkomst is opgenomen dat onder goed gedocumenteerd wordt verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan [eiser 1] moet worden overgelegd. Daarnaast zijn partijen expliciet overeengekomen dat in aanvulling hierop een kopie van de aanvraag van de hypotheek inclusief de inkomensgegevens dienen te worden overgelegd aan [eiser 1] . Pas in dat geval is voldaan aan het vereiste van goed gedocumenteerd en zijn beide partij van de koopovereenkomst bevrijd.

Vast staat dat dat [gedaagde 1] geen kopie van de aanvraag van de hypotheek heeft overgelegd op het moment van het inroepen van de ontbindende voorwaarde. Dat was op basis van hetgeen is overeengekomen, wel verplicht. Partijen zijn die verplichting expliciet overeengekomen. De wijze waarop [gedaagde 1] de aanvraag heeft gedaan, [gedaagde 1] heeft binnen een dag een – niet te verifiëren- aanvraag gedaan en diezelfde dag een niet gedocumenteerde afwijzing ontvangen van een bank waarbij hij zelf werkzaam is, roept terecht vragen op bij [eiser 1] . De achtergrond van de eis dat een afwijzing goed gedocumenteerd moet zijn is juist om te controleren of [gedaagde 1] terecht een beroep op het financieringsvoorbehoud kon doen en niet lichtvaardig de koopovereenkomst kon ontbinden. Dat [gedaagde 1] achteraf nog afwijzingen van andere kredietinstellingen heeft overgelegd maakt niet dat het beroep op de ontbindende voorwaarde is gerechtvaardigd.

is naar het oordeel van de rechtbank vast komen te staan dat het beroep op het financieringsvoorbehoud onvoldoende gedocumenteerd is. [gedaagde 1] heeft dan ook geen rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarden gedaan. Daarmee is [gedaagde 1] op grond van artikel 11.3 van de koopovereenkomst de door [eiser 1] gevorderde boete van € 43.000,00 verschuldigd geworden.

Op het bewijsaanbod van [gedaagde 1] om de heer [naam] van de ING te horen als getuige wordt niet verder ingegaan. Of de hypotheekaanvraag daadwerkelijk is gedaan doet niet ter zake nu [gedaagde 1] de aanvraag bij het beroep op de ontbindende voorwaarde hadden moeten overleggen.

[eiser 1] heeft daarnaast aanspraak gemaakt op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De gevorderde vergoeding komt echter niet voor toewijzing in aanmerking, nu gesteld noch gebleken is dat een aanmaning conform de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW heeft plaatsgevonden.

[gedaagde 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1] worden begroot op:

Totaal: € 3.152,29

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank

veroordeelt [gedaagde 1] hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander in zoverre is bevrijd, tot betaling aan [eiser 1] van een bedrag van € 43.000,00 (drieënveertig duizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening,

veroordeelt [gedaagde 1] hoofdelijk in de proceskosten, in die zin dat als de één betaalt de ander in zoverre is bevrijd, aan de zijde van [eiser 1] tot op heden begroot op € 3.152,29 (drieduizend honderdentweeënvijftig euro en negenentwintig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening,

veroordeelt [gedaagde 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Boer en in het openbaar uitgesproken op

5 december 2018

2180/1629/801