Einde inhoudsopgave
Zekerheid voor de vastgoedfinancier (R&P nr. VG9) 2019/6.2.0
6.2.0 Inleiding
S.J.L.M. van Bergen, datum 13-11-2018
- Datum
13-11-2018
- Auteur
S.J.L.M. van Bergen
- JCDI
JCDI:ADS625880:1
- Vakgebied(en)
Goederenrecht / Zekerheidsrechten
Voetnoten
Voetnoten
Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/387; de hypotheekhouder wordt houder van het vastgoed.
Het ‘onder zich nemen’ in de zin van art. 3:267 lid 2 BW laat bestaande huurovereenkomsten onverlet; daarvoor is een beroep op het huurbeding noodzakelijk; vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 11 december 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC2074, JOR 2008/81, m.nt. Loesberg. Zie hierna par. 6.2.3 over de gevolgen van ‘onder zich nemen’ en over de vraag tegen welke derden het afgiftebeding kan worden ingeroepen par. 6.3 en 6.4.
Dit wordt door de wetgever onderkend, zie Kamerstukken II 2012/13, 33484, 3, p. 17: ‘Voorts kan het beding van onder zich nemen ook meer inhouden dan de enkele ontruiming’.
Vgl. de omzetting van een vuistloos pandrecht in een vuistpandrecht, zie hierover bijvoorbeeld Steneker 2012, nr. 42.
Zoals hierboven al kort werd aangestipt, is het overnemen van de feitelijke macht over het vastgoed (inbezitneming) een van de maatregelen die een Engelse hypotheekhouder kan nemen ter voorbereiding van een executieverkoop. De controle over het vastgoed (waaronder begrepen de verhuur) wordt dan bij de hypotheekgever uit handen genomen en hij krijgt fysiek geen toegang meer. Eventuele goederen die hem toebehoren, kan de hypotheekhouder uit het vastgoed (laten) verwijderen.
Ook een Nederlandse hypotheekhouder heeft de mogelijkheid om het verhypothekeerde vastgoed in zijn macht te nemen. Hij moet zich daarvoor beroepen op een in de hypotheekakte opgenomen beding van ‘onder zich nemen’ zoals bedoeld in art. 3:267 lid 2 BW:1
‘Eveneens kan in de hypotheekakte worden bedongen dat de hypotheekhouder bevoegd is de aan de hypotheek onderworpen zaak onder zich te nemen, indien zulks met het oog op de executie vereist is en de voorzieningenrechter hem machtiging verleent.’
De gangbare benaming van dit beding in de Nederlandse literatuur is een ‘ontruimingsbeding’. Hiermee wordt de werking van het beding in mijn ogen tekort gedaan, omdat van ontruiming eigenlijk alleen sprake is als het vastgoed door de hypotheekgever zelf wordt gebruikt en aan dat gebruik met dwang een einde moet worden gemaakt.2 Daarvan is bij commercieel vastgoed geen sprake, terwijl de hypotheekhouder het vastgoed wel degelijk ‘onder zich kan nemen’.3 Het inroepen van dit beding komt er dan op neer dat de hypotheekhouder afgifte van het vastgoed door de hypotheekgever vordert, zodat het hypotheekrecht als het ware een ‘vuisthypotheek’ wordt.4 Daarom zal ik een beding als bedoeld in art. 3:267 lid 2 BW hierna aanduiden als ‘beding tot afgifte’ of ‘afgiftebeding’ en de handeling die de hypotheekhouder ter uitvoering van zo’n beding verricht het ‘onder zich nemen’ van vastgoed.
Eerst wordt in deze paragraaf gekeken naar de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan voordat een hypotheekhouder mag overgaan tot het onder zich nemen van vastgoed (par. 6.2.1). Daarna wordt ingegaan op de wijze waarop de hypotheekgever eventueel fysiek ontruimd kan worden (par. 6.2.2), op de verdere gevolgen van het onder zich nemen en houden en de daaraan verbonden aansprakelijkheidsrisico’s voor de hypotheekhouder (par. 6.2.3). Tot slot komt aan bod voor wiens rekening het onder zich houden van het vastgoed plaatsvindt (par. 6.2.4).