HR, 17-12-1936, nr. 7171

Conclusie van den Adv .- Gen. Berger.

Post alia:

Tegen het arrest voert eischer als middel van cassatie aan:

„S., althans v. t. der artt. 48 Rv., 667, 1269, 1271, 1349, 1350, 1356, 1358, 1395, 1703, 1723, 1724, 1725, 1902 en 1930 B. W., doordat het Hof,

na vastgesteld te hebben:

a. dat ter dagvaarding door verweerster in cassatie - hierna te noemen Amsterdam - is gesteld:

dat [betrokkene 1], in wiens nalatenschap eischer in cassatie voor 1/7 gedeelte gerechtigd is, de nader aangeduide en thans teruggevorderde bedragen heeft uitbetaald;

dat [betrokkene 1] zich bij notarieele acte verbonden had, wanneer hij stukken grond, in deze acte genoemd, geheel of gedeeltelijk met winst zou verkoopen, hij zijn broers en zusters op de wijze, in die acte omschreven, in de winst zou doen deelen; dat toen de bewuste verkoopen met winst hadden plaats gehad, hij aan de broers en zusters het aandeel, dat hun volgens die acte zou toekomen, heeft uitbetaald; dat de betalingen hebben plaats gehad uit hoofde van de voormelde vermeende verplichting, van welke later is gebleken, dat zij niet bestond, zijnde de verbintenis, krachtens welke [betrokkene 1] betaalde, nietig en van onwaarde; terwijl bovendien is uiteengezet waarom en op welke wijze [betrokkene 1] tot het teekenen der acte is overgegaan

b. dat [betrokkene 1] de betalingen deed ter voldoening van „,verplichtingen", welke hij bij de bewuste acte van 9 December 1903 op zich had genomen en welke acte nietig was;

c. dat na de laatste uitkeeringen [betrokkene 1] de acte heeft herroepen, daartoe aangesproken, geweigerd heeft verdere uitkeeringen te doen en de acte bij een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Hof te 's-Gravenhage is nietig verklaard;

d. dat de broers en zusters van [betrokkene 1] in rechten zelf het standpunt hebben ingenomen, dat [betrokkene 1] verplicht was tot de reeds gedane en nog eventueel volgende uitkeeringen:

e. dat onder het doen van een eisch in reconventie, eischer in cassatie als verweermiddelen heeft aangevoerd, o. m .:

dat Amsterdam geen voldoende feitelijke grondslag heeft gesteld, immers wel een motief heeft aangevoerd, waarom [betrokkene 1] tot de betaling overging, maar in het midden heeft gelaten ter kwijting van welke verbintenis [betrokkene 1] betaald heeft, om dan door te bewijzen dat deze verbintenis niet rechtens bestond, tot de onverschuldigdheid der betaling te geraken;

dat de acte van 9 December 1903, op grond waarvan [betrokkene 1] thans beweert de betalingen te hebben gedaan, slechts inhield een eenzijdige schenkingsbelofte en dat de gedane betalingen waren giften van hand tot hand, ten gevolge waarvan de schenking perfect werd ook al was die schenkingsbelofte niet in orde;

het vonnis der Rechtbank, waarbij in conventie eischer in cassatie is veroordeeld de door hem ontvangen gelden, benevens 1/7 deel van de door zijn rechtsvoorganger ontvangen gelden, als zijnde onverschuldigd betaald, terug te geven en in reconventie de vordering tot onrechtmatig verklaring van het gelegde beslag en vergoeding van schade is afgewezen, te bevestigen, na beslist te hebben:

a. dat de gestelde feiten een voldoende grondslag voor de ingestelde vordering tot teruggave der als opgemeld uitbetaalde gelden vormden;

b. dat ten deze van „schenkingen" geen sprake kan zijn; c. dat bij [betrokkene 1] noch vroeger, noch bij de afgifte der gelden, de wil heeft bestaan aan zijn broers en zusters, waaronder eischer in cassatie en zijn rechtsvoorganger, „schenkingen" te doen;

d. dat ook bij eischer in cassatie en zijn rechtsvoorganger de wil tot het „ten geschenke“ aannemen heeft ontbroken; ten onrechte, omdat:

I. [betrokkene 1], door zich bij een - en dan nog wel éénzijdige - notarieele acte te verbinden tot het uitkeeren van een deel der door [betrokkene 1] te maken winst aan zijn broers en zusters, een „schenking“ deed, welke acte ten opzichte van de daarbij geschonken toekomstige goederen inderdaad nietig was, doch welke nietigheid - althans niet zonder meer, en in elk geval niet op de door het Hof als bewezen aangenomen gronden - niet ten gevolge kan hebben, dat de gelden door [betrokkene 1] nadien om niet gegeven en door den eischer in cassatie en zijn rechtsvoorganger als zoodanig geaccepteerd, - zijnde alzoo uiteindelijk giften van hand tot hand - „onverschuldigd betaald" zijn, ook al heeft [betrokkene 1], die gelden uitgekeerd om te voldoen aan zijn vermeende verplichting uit opgemelde eenzijdige acte en ook al hebben eischer in cassatie en zijn rechtsvoorganger later in rechten het standpunt ingenomen, dat [betrokkene 1] rechtens verplicht was tot de reeds gedane en nog eventueel volgende uitkeeringen, al hetgeen te meer klemt, waar de giften van hand tot hand niet op grond van dwaling nietig zijn verklaard en alzoo de eigendom der betreffende gelden door eischer in cassatie en zijn rechtsvoorganger is verkregen door levering tengevolge van eenen rechtstitel van eigendomsoverdracht.

II. door uit de in het arrest opgesomde en als bewezen aangenomen feiten bewijs af te leiden voor de stellingen van Amsterdam, dat bij [betrokkene 1] noch vroeger, noch bij afgifte der gelden, de wil heeft bestaan aan zijn broers en zusters, waaronder eischer in cassatie en diens rechtsvoorganger, „schenkingen" te doen èn door uit het feit, dat eischer in cassatie en zijn rechtsvoorganger in rechten zelf het standpunt hebben ingenomen, dat [betrokkene 1] verplicht was tot de reeds gedane en nog eventueele volgende uitkeeringen, aan te nemen (en) dat ook bij hen de wil tot het „ten geschenke" aannemen heeft ontbroken, het Hof van een onjuiste beteekenis van de rechtsbegrippen „schenking" of „gift van hand tot hand", zooals deze in art. 1703 en 1724 B. W. worden genoemd, is uitgegaan, waar vaststaat dat (althans het tegendeel niet door het Hof is beslist) de gelden om niet en onherroepelijk zijn afgestaan door [betrokkene 1] ten behoeve van eischer in cassatie en van zijn rechtsvoorganger, die dezelve hebben aangenomen.

III. voor het tot standkomen van schenking of een gift van hand tot hand van geld rechtens slechts van belang is of het geld om niet is toegezegd of daadwerkelijk gegeven en om niet is aanvaard en daarbij de „wil" van den gever en de „wil“ van den begiftigde, voorzoover gericht op andere doeleinden, rechtens van geen beteekenis zijn".

Blijkens hetgeen dienaangaande in het bestreden arrest onder de feiten wordt medegedeeld, heeft thans eischer, in eersten aanleg, voor zoover nog van belang, als verweer aangevoerd: „dat de bewuste acte van 9 December 1903, op grond waarvan [betrokkene 1] thans beweert de betalingen te hebben gedaan, slechts inhield een eenzijdige schenkingsbelofte en dat de gedane betalingen giften waren van hand tot hand, tengevolge waarvan de schenking perfect werd, ook al was de schenking niet in orde." Dit betoog meen ik, mede op grond van hetgeen de geëerde raadsman van eischer heeft aangevoerd bij pleidooi, waarbij immers werd uitgegaan van de als feitelijk aanvaarde beslissing van het Hof, dat [betrokkene 1] de betalingen heeft gedaan ter voldoening aan verplichtingen, welke hij bij voormelde akte op zich had genomen, aldus te mogen begrijpen, dat de, blijkens de zij het ook nietige akte bestaan hebbende, wil van [betrokkene 1] om te schenken, ook de later gevolgde overgifte van de uitgekeerde gelden aan zijne mede-erfgenamen dekte en daarmede aan de uitkeering van die gelden het karakter verleende van giften van hand tot hand, als bedoeld in art. 1724 B. W., welke ook door de begiftigden als een uitvloeisel der bij die akte gedane schenkingsbelofte werden aanvaard. Ik meen dan ook in het voorgestelde middel denzelfden, de drie onderdelen daarvan beheerschenden, gedachtengang te mogen bespeuren, nu onderdeel I aanvangt met de stelling, dat [betrokkene 1] door zich bij meerbedoelde notarieele akte te verbinden tot het uitkeeren van een deel der door hem te maken winst aan zijn broers en zusters, eene „schenking" zoude hebben gedaan. Zie ik dit juist, dan mist het middel echter m. i. in zooverre feitelijken grondslag. In de vijfde rechtsoverweging toch van het bestreden arrest, waarin wordt vooropgesteld, dat de verweerster in cassatie in het door haar te leveren bewijs, dat haar rechtsvoorganger ([betrokkene 1]) de bedragen heeft uitgekeerd ter afdoening van eene vermeende eigen schuld, welke niet bestond, volledig is geslaagd en uit het navolgende blijkt, dat [betrokkene 1] de betaling deed ter voldoening aan verplichtingen, welke hij bij de bewuste acte van 9 December 1903 op zich had genomen en welke acte nietig was, vervolgt het Hof: „dat toch uit den inhoud dezer acte duidelijk blijkt, dat de daarin vermelde verplichtingen door [betrokkene 1] op zich zijn genomen in verband met de toebedeeling aan hem van Westerloo en bijbehoorende landerijen, bij de scheiding van de nalatenschap van zijn vader [betrokkene 2]; „dat voorzegde acte tevoren is opgemaakt door een veel ouderen broer, die bij laatstgenoemde scheiding den minderjarige [betrokkene 1] heeft vertegenwoordigd; „dat de uitkeeringen, welke thans worden teruggevorderd, geheel in overeenstemming zijn uitgekeerd met de verdeeling, zooals deze volgens de acte zou plaats hebben;

„dat toen het Rijk schenkingsrecht ging heffen, in de aangifte uitdrukkelijk is vermeld, dat de betaling geschiedde ter uitvoering van de verbintenis in de acte van 9 December 1903 vervat;

„dat [betrokkene 1] na de laatste uitkeeringen, toen hem bekend werd, dat die acte hem niet kon binden, de acte heeft herroepen en daartoe aangesproken geweigerd heeft verdere uitkeeringen te doen en dat de acte later bij een in krachte van gewijsde gegaan arrest van dit Gerechtshof is nietig verklaard."

Volgens de zesde rechtsoverweging valt uit deze feiten voldoende bewijs af te leiden voor de stellingen van thans verweerster, dat bij [betrokkene 1] noch vroeger, noch bij de afgifte der gelden, de wil heeft bestaan aan zijn broers en zusters, waaronder thans eischer en diens rechtsvoorganger, schenkingen te doen.

Het wil mij voorkomen, dat in voormelde overwegingen van het bestreden arrest zoo duidelijk mogelijk en wel gemotiveerd tot uitdrukking is gekomen 's Hofs oordeel, dat de acte van 9 December 1903 geenszins, zooals in het middel wordt beweerd, inhield eene schenking d.w.z. eene bevoordeeling van de mede-erfgenamen om niet en uit louter vrijgevigheid, doch integendeel eene verplichting, welke [betrokkene 1] op zich nam in verband met de vroeger plaats gehad hebbende scheiding en deeling, waarbij hem de bedoelde landerijen werden toebedeeld, zoodat ook ten tijde van het opmaken dier akte bij [betrokkene 1] niet de wil om te schenken geacht kan worden te hebben bestaan.

Deze beslissing omtrent hetgeen uit den inhoud der bedoelde akte en de daarbij in aanmerking genomen omstandigheden valt af te leiden ten aanzien van de bedoeling van [betrokkene 1] is van feitelijken aard (v.g. H. R. 28 Nov. 1935-1936 N°. 160) en de aanhef van onderdeel I van het middel, waarbij wordt staande gehouden, dat meergemelde notarieele akte eene schenking zoude hebben bevat, komt met deze feitelijke vaststelling in flagranten strijd.

Heeft nu [betrokkene 1], zooals in het bestreden arrest is vastgesteld, de bedoelde gelden uitgekeerd ingevolge de meergenoemde akte, waarbij de wil om te schenken ontbrak, dan volgt daaruit m. i., dat - tenzij bij het doen dier uitkeeringen van eenen inmiddels veranderden wil van [betrokkene 2] mocht zijn gebleken - aan de uitkeering dier gelden ook niet kan worden toegekend het karakter van giften van hand tot hand in den zin van art. 1724 B. W. De steller van het middel, bewerende, dat zulks wel het geval zoude zijn, op grond van het enkele feit, dat die gelden nadien door [betrokkene 1] „om niet" zouden zijn gegeven en door den eischer in cassatie en zijn rechtsvoorganger als zoodanig zouden zijn geaccepteerd, ziet dan ook, - daargelaten, of bij het door het Hof gelegde verband tusschen de verplichting, welke [betrokkene 2] voornoemd bij de meergemelde akte op zich had genomen, en de uitkeering der gelden, deze laatste handeling wel als eene handeling „om niet" zoude kunnen worden beschouwd -, naar het mij voorkomt, voorbij, dat de gift van hand tot hand, evenals elke andere schenking, hare oorzaak moet vinden in „vrijgevigheid" (vg. H. R. 8 April 1927 W. 11663, N. J. 1927, 1202), hetgeen ten deze niet het geval is, waar het Hof feitelijk besliste, dat [betrokkene 1] ook bij de afgifte der gelden niet den wil tot schenking heeft gehad, hetgeen het Hof met name kon en mocht afleiden uit het feit, dat genoemde [betrokkene 2], toen hem bekend werd, dat de akte hem niet kon ginden, die akte heeft herroepen en geweigerd heeft verdere uitkeeringen te doen. Uit dit feit blijkt immers zonneklaar, dat bij [betrokkene 1] tijdens het uitkeeren der gelden aan zijne broers en zusters geen andere bedoeling heeft voorgezeten, dan bij het opmaken der akte, waarbij volgens het Hof de wil tot schenken ontbrak, en de uitkeering slechts geschiedde, omdat [betrokkene 2] zich ten onrechte door die akte daartoe verplicht rekende. Waar alzoo geene giften van hand tot hand zijn tot stand gekomen, kon er ook geen sprake zijn van op grond van dwaling vernietigbare giften. Onderdeel I van het middel zal daarom m. i. niet tot cassatie kunnen leiden.

Hetzelfde geldt, naar het mij toeschijnt, voor de onderdeelen II en III, die beide - gelijk uit het vorenbetoogde volgt - geheel ten onrechte aan het Hof verwijten, van eene onjuiste beteekenis van de rechtsbegrippen „schenking" of „gift van hand tot hand" te zijn uitgegaan, terwijl m. i. juist integendeel blijkt van eene onjuiste opvatting daaromtrent bij eischer, die kennelijk vergeet, dat voor schenking in welken vorm dan ook, onmisbaar vereischte is, dat zij hare oorzaak vinde in vrijgevigheid d. i. in de bedoeling van den gever om onverplicht de wederpartij te verrijken. (Zie onderschrift P. S. onder voormeld arrest van Uwen Raad van 28 Nov. 1935 N. J. 1936, blz. 309).

Aangezien het middel mij mitsdien ongegrond voorkomt, concludeer ik tot verwerping van het beroep, met veroordeeling van eischer tot cassatie in de daarop gevallen kosten.