Hof 's-Hertogenbosch, 14-07-2015, nr. HD 200.157.874, 01

In rov. 3.2 van het vonnis van 7 augustus 2013 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

[geïntimeerde] exploiteerde tot september 2010 een pannenkoekenrestaurant onder de naam “Het grote kabouterbos”. Na de verkoop van dit restaurant, heeft zij activiteiten ontplooid om een mobiel pannenkoekenrestaurant te gaan exploiteren onder de naam “In Rainbow Pannenkoekenjungle” waarmee zij op braderieën, jaarmarkten en andere evenementen pannenkoeken wilde gaan verkopen. Zij heeft een trekker en een trailer gekocht en een aan de trailer te bevestigen tent waarin ruimte was voor tafeltjes waaraan de pannenkoeken gegeten konden worden. Zij heeft contact gezocht met [Cooking & Baking Systems], een fabrikant, leverancier en installateur van (professionele) keukenapparatuur en -meubilair, voor de keukeninrichting van de trailer. Een vertegenwoordiger van [Cooking & Baking Systems], de heer [vertegenwoordiger van Cooking], vergezeld van de directeur van de toeleverancier Hegro, is hiertoe bij de trailer gaan kijken naar de mogelijkheden. Bij brief van 22 november 2010 heeft [vertegenwoordiger van Cooking] [geïntimeerde] informatie gestuurd over de door [geïntimeerde] gewenste producten. Daarbij is als alternatief voor het kopen van bepaalde zaken het huren van die zaken bij Prorent genoemd, een blijkens die informatie door [Cooking & Baking Systems] opgerichte zelfstandige financiële instelling. Bij een dergelijke huur kunnen de zaken op ieder gewenst moment alsnog door de huurder worden gekocht. Vervolgens heeft [vertegenwoordiger van Cooking] op 2 december 2010 een offerte uitgebracht voor de koop van de zaken ter inrichting van de keuken.

6.1.2.1. Op 7 december 2010 hebben [geïntimeerde] en [Cooking & Baking Systems] een koopovereenkomst gesloten (productie I akte indiening producties van 27 juni 2012), op grond waarvan [geïntimeerde] diverse apparatuur en keukenmeubilair van [Cooking & Baking Systems] heeft gekocht voor een bedrag van € 39.889,99 inclusief BTW en transport-, plaatsings- en montagekosten. Omtrent de betaling hebben [geïntimeerde] en [Cooking & Baking Systems] afgesproken dat 50% bij opdracht zal worden betaald, 40% minimaal 1 week voor levering en 10% binnen 8 dagen na definitieve oplevering. De toepasselijke algemene voorwaarden (productie VII akte) bepalen in artikel 13 dat betaling dient plaats te vinden binnen veertien dagen na factuurdatum, tenzij anders is overeengekomen, en dat bij gebreke van betaling binnen die termijn, [Cooking & Baking Systems] gerechtigd is om een rente van 1,25% over het verschuldigde bij de opdrachtgever in rekening te brengen. Artikel 11 van de algemene voorwaarden omschrijft een garantieverplichting voor [Cooking & Baking Systems]. Artikel 12 van de algemene voorwaarden bevat bepalingen omtrent aansprakelijkheid en schadevergoeding.

6.1.2.2. Verder heeft [geïntimeerde] op 7 december 2010 twee huurovereenkomsten gesloten met Prorent. De ene huurovereenkomst betreft de huur van een vaatwasser, een combi-steamer en een vrieswerkbank voor een huurprijs van € 372,77 incl. BTW per maand (productie II akte). De andere huurovereenkomst betreft de huur van 3 koelwerkbanken, een “Combimat” (naar het hof evenals de rechtbank uit de pakbonnen opmaakt is dit ook een combi-steamer) en een saladette voor een huurprijs van € 668,78 incl. BTW per maand (productie III akte). Artikel 3 van de algemene voorwaarden van Prorent (productie VII akte) bevat bepalingen omtrent eigendom, aansprakelijkheid en schadevergoeding.

Op 28 december 2010 heeft [Cooking & Baking Systems] de eerste termijn van 50% van de koopsom bij [geïntimeerde] in rekening gebracht, zijnde een bedrag van € 20.343,89 inclusief BTW en kredietbeperking. Op 20 januari 2011 heeft [geïntimeerde] deze factuur betaald.

Op 16 maart 2011 heeft [Cooking & Baking Systems] met [geïntimeerde] afgesproken dat de resterende

termijnen van de koopsom uiterlijk op 2 mei 2011 betaald dienden te worden.

De door [geïntimeerde] van [Cooking & Baking Systems] gekochte zaken en de door haar van Prorent gehuurde zaken zijn op 28 maart 2011 afgeleverd en door een monteur in de trailer geplaatst en gemonteerd, met uitzondering van 4 wandconsoles die retour zijn gegaan.

Bij brief van 31 maart 2011 heeft [geïntimeerde] [Cooking & Baking Systems] onder meer meegedeeld dat de pannenkoekenplaten, de ijsvitrine en de combi-steamers niet volgens afspraak gemonteerd zijn, dat de geleverde vriezer beschadigd is, dat er deuren in plaats van lades bij de bar gemonteerd zijn en dat een aantal zaken (ringen voor kleine pannenkoeken, spatels, bakken, een warmtebrug, afvalemmer) niet geleverd is. In de brief is de verwachting uitgesproken dat de mankementen voor 8 april 2011 zijn opgelost, bij gebreke waarvan de schade op [Cooking & Baking Systems] zal worden verhaald. In de brief is verder vermeld dat [geïntimeerde] duidelijk heeft aangegeven dat zij vanaf 1 april wilde werken in de keuken en dat een goede voorbereiding op het komende seizoen in gevaar komt nu nog niet in de keuken kan worden gewerkt.

Op 21 april 2011 heeft [Cooking & Baking Systems] aanvullende werkzaamheden verricht en zijn nog wat extra zaken geleverd door [Cooking & Baking Systems] (“op basis van nacalculatie”).

Op 22 april 2011 heeft de chef-kok van [Cooking & Baking Systems], de heer [chef-kok van Cooking] uitleg gegeven

aan [geïntimeerde] over de werking van de apparatuur.

Bij e-mailbericht van 27 april 2011 heeft [geïntimeerde] [Cooking & Baking Systems] onder meer medegedeeld dat bij het testen van de apparatuur is gebleken dat het bakken van een naturelpannenkoek 6 minuten duurt en dat dit veel te lang is, alsmede dat het beslag niet goed verdeeld kan worden over de plaat. Verder is een aantal andere klachten gemeld en zijn vragen gesteld. Vermeld is dat zij op deze manier niet goed aan het werk kan.

Bij e-mailbericht van dezelfde datum heeft [Cooking & Baking Systems] hierop gereageerd (productie VIII akte). Met betrekking tot het bakken van de pannenkoeken is vermeld: “Het bakken van de pannenkoeken is uitgebreid getest bij Hegro en ook bij een referentie in [plaats]. Normaliter bakt een naturel pannenkoek 3 tot 4 minuten, dit is afhankelijk van de hoeveelheid water in het beslag. De temperatuur van de bakplaat dient omstreeks 210 graden Celsius te zijn. Ik heb van de heer [vertegenwoordiger van Hegro] van Hegro begrepen dat jullie uitermate tevreden waren over de resultaten zoals behaald in [plaats]. De geleverde bakplaten zijn identiek aan die geleverd in [plaats]. (...)”.

Bij brief van 3 mei 2011 heeft de toenmalige raadsman van [geïntimeerde] onder meer het volgende medegedeeld: “(...) Er is echter nog een probleem met de pannenkoekenplaten, zo is afgelopen weekend gebleken. Cliënten hebben inmiddels contact gehad met de chefkok van het restaurant in [plaats], die dezelfde platen heeft, omdat zij de pannenkoeken niet echt goed kregen. Ze zijn bij hem langs geweest met de trailer. Hij kreeg het eerst ook niet voor elkaar, zelfs met zijn eigen beslag. Hij is ermee gaan experimenteren en kwam erachter dat de platen op 225 graden moeten staan voor goede pannenkoeken, in plaats van de 210 graden die door [Cooking & Baking Systems] is ingesteld en die ook op zijn meubel zo stond. Hij twijfelde echter aan de juistheid van de weergave op het display en is gaan meten. Daaruit bleek dat een en ander niet matchte. Verder heeft hij aangegeven dat het rechtermeubel niet goed werkt en moet worden nagekeken. De meest rechtse plaat gooit bovendien regelmatig de stroom eraf. Voorts heeft deze chefkok uitgelegd dat voor dit soort platen het beslag met minder water moest worden aangemaakt dan ingeval met het bakken in een koekenpan op gas het geval is. De pannenkoeken kunnen dan beter worden uitgedraaid en worden dan sneller gaar, als de platen tenminste goed staan afgesteld (...)”

Op 4 mei 2011 heeft een monteur van [Cooking & Baking Systems] de gemelde storing van de pannenkoekenplaat geïnspecteerd. Op de werkbon (productie IX akte) van de monteur is vermeld als ‘korte omschrijving reparatie’: “storing aan pannenkoekplaat, plaat wordt te heet. Oorzaak: een voeler was mogelijk door transport iets verzakt. Probleem verholpen en ook de overige voelers nagetrokken. Vervolgens proefgebakken met door vrouw gemaakt beslag compleet met bacon spek. Iedereen was tevreden. Eigenaar en eigenaresse opa en oma. De pannenkoeken smaakten voortreffelijk.”

Bij brief van 16 mei 2011 heeft de heer [directeur], directeur van [Group] Group BV, onder meer aan [geïntimeerde] medegedeeld dat er met betrekking tot de huurovereenkomsten met Prorent een huurachterstand is ontstaan ten bedrage van € 2.083,10 incl. BTW en dat er een bedrag van € 27.024,21 openstaat aan facturen van [Cooking & Baking Systems]. Hij heeft verzocht om deze bedragen binnen zeven dagen te betalen, met uitzondering van een bedrag van € 2.024,21 dat vooralsnog onbetaald zou kunnen blijven tot alle (vermeende) disputen zijn opgelost.

Bij brief van 24 mei 2011 heeft de toenmalige raadsman van [geïntimeerde] medegedeeld dat zij, ondanks de toelichting van de chefkok te [plaats] en de op 4 mei 2011 verrichte reparatie, nog steeds tegen problemen aanloopt bij het bereiden van de pannenkoeken. Vermeld is dat het niet lukt om pannenkoeken met ingrediënten te maken omdat die snel uit elkaar vallen. Verder is in de brief vermeld dat de pannenkoeken die uit de combi-steamers komen een structuur hebben die veel weg heeft van zeemleer, terwijl deze een ‘merkwaardige en onaangename bijsmaak’ hebben. Ook heeft de toenmalige raadsman van [geïntimeerde] bij deze brief medegedeeld dat het niet betalen door [geïntimeerde] juridisch dient te worden beschouwd als een beroep op opschorting vooruitlopend op verrekening.

Bij brief van 20 juli 2011 is namens [geïntimeerde] onder meer het volgende

medegedeeld aan [Cooking & Baking Systems]:

“1. De door u geleverde pannenkoekenplaten van Hegro functioneren niet deugdelijk.

Na ingebruikname is aan het licht gekomen dat de platen niet geschikt zouden zijn om pannenkoeken te bakken niet het traditionele beslag dat cliënte in haar voormalige pannenkoekenrestaurant Het Grote Kabouterbos steeds gebruikte. Dit vernam cliënte van de chefkok uit [plaats], aan wie u eveneens de desbetreffende pannenkoekenplaten hebt geleverd. Kennelijk is er een bepaald kant en klaar beslag nodig op de desbetreffende platen. U heeft cliënte daarop bij de totstandkoming van de overeenkomst niet gewezen. Cliënte heeft dit kant en klare beslag inmiddels gebruikt, maar ook dit beslag biedt geen oplossing voor de problemen.

De gaartijd van de pannenkoeken is nog altijd veel te lang, de temperatuur is niet goed, althans niet stabiel. Het is daardoor niet mogelijk om voldoende vlot genoeg pannenkoeken te produceren. Op evenementen kan cliënte daardoor nog maar ongeveer de helft van haar klanten in een aanvaardbaar tempo van pannenkoeken voorzien, zelfs met de inzet van extra personeel.

De kwaliteit van de gebakken pannenkoeken laat te wensen over. Bovendien is het nog steeds onmogelijk om zogenaamde ingrediëntenpannenkoeken te bakken, dat wil zeggen pannenkoeken waarin de ingrediënten worden meegebakken. De pannenkoeken met ingrediënten vallen snel uit elkaar.

2. U heeft cliënte geadviseerd combisteamers aan te schaffen voor het warmhouden van pannenkoeken, zodat cliënte vooruit zou kunnen werken. De geleverde combisteamers functioneren echter evenmin op een deugdelijke manier, althans blijken niet geschikt voor het warmhouden van pannenkoeken. Door het gebruik van deze combisteamers verandert de structuur van de pannenkoeken in een soort zeem teer en de pannenkoeken hebben een vreemde en onaangename bijsmaak. De combisteamers zijn voor cliënte niet bruikbaar.

(...)”

Bij brief van 20 juli 2011 heeft de raadsman van [Cooking & Baking Systems] en Prorent [geïntimeerde] gesommeerd om de openstaande facturen te betalen.

Bij dagvaarding van 10 augustus 2011 heeft [geïntimeerde] [Cooking & Baking Systems] in kort geding betrokken en gevorderd - onder meer - vervanging van onder meer de meubelen met pannenkoekenplaten en de combi-steamers en een voorschot van € 50.000,00 op de door haar geleden schade. In reconventie heeft [Cooking & Baking Systems] onder meer betaling van de koopsom gevorderd.

Bij vonnis van 2 september 2011 heeft de voorzieningenrechter te Breda de vorderingen afgewezen. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat tijdens de demonstratie van het pannenkoeken bakken voorshands niet gebleken is van gebreken.

Bij brief van 22 december 2011 heeft [Cooking & Baking Systems], bij monde van haar raadsman, de koopovereenkomst tussen [Cooking & Baking Systems] en [geïntimeerde] buiten rechte ontbonden.

Bij brief van 12 januari 2012 heeft de raadsman van [geïntimeerde] [Cooking & Baking Systems] medegedeeld dat ontbinding niet mogelijk is omdat [Cooking & Baking Systems] zelf in verzuim verkeert, alsmede dat [geïntimeerde] niet bereid is om de gekochte zaken aan [Cooking & Baking Systems] te retourneren en dat zij zich op opschorting beroept.

Het restant van de koopsom is door [geïntimeerde] niet betaald. Zij heeft gedurende een maand huur betaald aan Prorent maar overigens geen huurpenningen betaald.

[Cooking & Baking Systems] en Prorent hebben ter verzekering van verhaal voor hun vorderingen conservatoir beslag gelegd ten laste van [geïntimeerde].

[geïntimeerde] heeft ter comparitie in eerste aanleg medegedeeld dat zij op 13 juli 2011 gestopt is met de mobiele pannenkoekenkraam en dat die niet meer wordt gebruikt. Bij pleidooi in hoger beroep is dit namens [geïntimeerde] herhaald.

In eerste aanleg vorderden [Cooking & Baking Systems] en Prorent (in conventie) – samengevat – veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 26.546,41 aan [Cooking & Baking Systems] en € 14.581,48 aan Prorent, vermeerderd met rente en kosten.

Hetgeen [Cooking & Baking Systems] en Prorent ten grondslag hebben gelegd aan deze vorderingen en het verweer van [geïntimeerde] daartegen zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

[geïntimeerde] vorderde (in reconventie, na wijziging van eis) – samengevat – voor recht te verklaren dat [Cooking & Baking Systems] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade op grond van de tekortkoming in de nakoming van de op 7 december 2010 gesloten koopovereenkomst, [Cooking & Baking Systems] te veroordelen tot vergoeding van die schade op te maken bij staat, voor recht te verklaren dat die koopovereenkomst is ontbonden, [Cooking & Baking Systems] te veroordelen tot terugbetaling van de koopsom en [Cooking & Baking Systems] te veroordelen tot betaling van € 385,52 excl. BTW wegens in verband met het deskundigenonderzoek gemaakte kosten. Jegens Prorent vorderde zij een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst is ontbonden en veroordeling tot terugbetaling van de betaalde huursommen.

Hetgeen [geïntimeerde] ten grondslag heeft gelegd aan deze vorderingen en het verweer van [Cooking & Baking Systems] en Prorent daartegen zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Bij vonnis van 5 december 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 4 maart 2013. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

In haar vonnis van 7 augustus 2013 heeft de rechtbank overwogen behoefte te hebben aan deskundige voorlichting over de vraag of de bakapparatuur aan de overeenkomst beantwoordt. Zij heeft een deskundigenbericht bevolen en vragen geformuleerd.

Bij vonnis van 4 september 2013 heeft de rechtbank de heer [technisch expert] (technisch expert) en de heer [voedings- en proces expert] (voedings- en proces expert) tot deskundigen benoemd.

Nadat de rechtbank op 3 januari 2014 het deskundigenbericht had ontvangen en vervolgens [geïntimeerde] een conclusie na deskundigenbericht en [Cooking & Baking Systems] en Prorent een antwoordconclusie na deskundigenbericht hadden genomen, heeft de rechtbank het (eind)vonnis van 2 juli 2014 gewezen.

In dat vonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [Cooking & Baking Systems] en Prorent afgewezen, met veroordeling van [Cooking & Baking Systems] en Prorent in de kosten van het geding in conventie.

In reconventie heeft de rechtbank als volgt beslist:

- verklaart voor recht dat [Cooking & Baking Systems] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade en nog te lijden schade op grond van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de op 7 december 2010 tussen [geïntimeerde] en [Cooking & Baking Systems] gesloten koopovereenkomst van professionele keukenapparatuur;

- verklaart voor recht dat voornoemde koopovereenkomst is ontbonden, veroordeelt [Cooking & Baking Systems] om aan [geïntimeerde] te voldoen het door haar reeds betaalde bedrag van de koopsom en bepaalt dat [geïntimeerde] de van [Cooking & Baking Systems] gekochte zaken indien en voor zover mogelijk dient terug te geven;

- verklaart voor recht dat de tussen [geïntimeerde] en Prorent gesloten huurovereenkomsten van 7 december 2010 zijn ontbonden, veroordeelt Prorent om aan [geïntimeerde] het door haar reeds betaalde bedrag van de huursom(men) te voldoen en bepaalt dat [geïntimeerde] de van Prorent gehuurde zaken indien en voor zover mogelijk dient terug te geven;

- veroordeelt [Cooking & Baking Systems] om aan [geïntimeerde] te vergoeden de als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst door [geïntimeerde] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over die schade vanaf het moment waarop die is ontstaan tot de dag van voldoening;

- veroordeelt [Cooking & Baking Systems] en Prorent in de kosten van het geding in reconventie deze voor zover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen tot op heden begroot op € 11.900,65, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen nadat het vonnis aan [Cooking & Baking Systems] en Prorent is betekend tot de dag van voldoening.

Tot slot zijn [Cooking & Baking Systems] en Prorent in conventie en reconventie veroordeeld in de nakosten.

[Cooking & Baking Systems] en Prorent hebben in hoger beroep elf grieven aangevoerd. [Cooking & Baking Systems] en Prorent hebben geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen met dien verstande dat zij in hoger beroep vorderen veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 26.546,41 aan [Cooking & Baking Systems] zoals in eerste aanleg en in plaats van € 14.581,48 zoals in eerste aanleg € 42.209,19 aan Prorent wegens het oplopen van de huurachterstand, alsmede tot teruggave van al hetgeen zij op grond van het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] hebben voldaan, vermeerderd met rente en kosten.

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [Cooking & Baking Systems] en Prorent. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Het hof zal eerst de grieven 1, 2 en 3 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betogen [Cooking & Baking Systems] en Prorent dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, [Cooking & Baking Systems] niet tekortgeschoten is in de nakoming van de koopovereenkomst van 7 december 2010. Voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat er wel sprake is van een tekortkoming van [Cooking & Baking Systems], bepleiten [Cooking & Baking Systems] en Prorent dat deze de ontbinding van de koopovereenkomst niet rechtvaardigt.

Ten aanzien van het betoog van [Cooking & Baking Systems] en Prorent dat [Cooking & Baking Systems] niet tekortgeschoten is in de nakoming van de koopovereenkomst van 7 december 2010 stelt het hof het volgende voorop. Op grond van het conformiteitsvereiste van artikel 7:17 lid 1 BW moet bij een koopovereenkomst de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Ingevolge artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Voorts mag de koper verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.

In het deskundigenrapport is vermeld dat de bakapparatuur de geëigende apparatuur is voor het maken in een mobiel restaurant van pannenkoeken die aan de gebruikelijk te stellen eisen van bijvoorbeeld gaarheid en structuur voldoen, maar dat deze apparatuur (zes bakplaten) in de huidige staat en met de huidige instellingen niet geschikt is om in een continu proces pannenkoeken te bakken die aan die eisen voldoen, onafhankelijk van het gebruikte beslag.

De in het rapport aangegeven tekortkomingen zijn de volgende:

(1) de apparatuur is niet voorzien van CE-keur en instructieboek.

(2) de regelaar is begrensd op een maximaal in te stellen temperatuur van 225 gr C, terwijl men pannenkoeken bakt tussen 220 en 250 gr C. De regelaar had dus begrensd moeten worden bij 250 gr C of hoger, bijvoorbeeld ten behoeve van de verwerking van vlees/spek in de pannenkoek.

(3) de compensatie is door de fabrikant niet ingesteld, waardoor de door de gebruiker in te stellen temperatuur, zoals weergegeven op de display, fors afwijkt van de werkelijke, gemeten temperatuur.

(4) het ‘compensatie regelgebied’ van de regelaar is -20/+20 gr C, hetgeen in theorie te weinig is voor de dikte van de bakplaat. Dit punt is in de praktijk niet onderzocht, maar als dit in de praktijk ook zo is, dan is het type regelaar niet geschikt voor de toepassing en zal het proces nooit goed ingeregeld kunnen worden.

Als gevolg van verkeerde instelling, is de baktijd van een naturel pannenkoek tussen de 5 en 6 minuten, terwijl die baktijd bij een juiste, constante temperatuur ongeveer 3,5 minuut is. Voorts duurde het opwarmen van de bakplaten drie keer zo lang als gebruikelijk: 60 in

plaats van 20 minuten.

Bij het testen kwamen vier van de zes bakplaten (na opbrengen van het beslag) niet op de benodigde temperatuur voor het bakken van pannenkoeken, de baktijd bleek wegens de schommeling van de temperatuur veel langer dan gebruikelijk is en het eindresultaat wordt door de deskundigen als ‘eetbaar’ gekwalificeerd.

Als de apparatuur naar behoren zou zijn ingesteld, is deze geschikt om daarmee pannenkoeken (met ingrediënten) te bakken die aan de daaraan gebruikelijk te stellen eisen voldoen, aldus de deskundigen.

In het rapport is als antwoord op vraag 7 (overige opmerkingen) vermeld:

“(...) De oorzaak van het niet functioneren is enkel het niet juist aansturen van het proces,

doordat de regelaars niet juist ingesteld zijn.

Het is ons inziens de taak en verantwoordelijkheid van de fabrikant om de aansturing van

het proces correct in te stellen. (...)

De juiste instelling zal door een ervaren technicus in maximaal 1 uur in te programmeren zijn. Daarmee is ons inziens de apparatuur geschikt om in een continu proces pannenkoeken

mee te bakken (120 pannenkoeken per uur/ 6 bakplaten).”

Ten aanzien van de geleverde combisteamers is in het rapport van de deskundigen vermeld

dat deze in principe geschikt zijn maar ongebruikelijk zijn om pannenkoeken warm te

houden.

Partijen hebben geen bezwaren aangevoerd tegen de bevindingen van de deskundigen. Evenals de rechtbank acht het hof de conclusies in het rapport voldoende onderbouwd en neemt het deze als de zijne over. Het hof voegt daar het volgende aan toe. De deskundigen hebben geconcludeerd dat de apparatuur in de huidige staat en met de huidige instellingen niet geschikt is om in een continu proces pannenkoeken te bakken die aan die eisen voldoen. [Cooking & Baking Systems] en Prorent hebben gesuggereerd dat doordat de trailer meerdere malen is verplaatst de bakapparatuur niet meer correct functioneerde. Ook kan door tijdsverloop hernieuwde instelling nodig zijn, aldus [Cooking & Baking Systems] en Prorent. Het hof gaat aan deze suggesties voorbij. Daarvoor is geen steun te vinden in het deskundigenbericht of anderszins. Opmerking verdient dat de deskundigen de apparatuur hebben beoordeeld voor geschiktheid voor een mobiel restaurant van pannenkoeken (en juist hebben geconcludeerd dat dit de geëigende apparatuur daarvoor is). Concrete aanwijzingen dat er na levering iets met apparatuur is gedaan waardoor deze niet meer functioneerde zijn gesteld noch gebleken.

Voorts hebben [Cooking & Baking Systems] en Prorent zich erop beroepen dat de apparatuur bij het testen tijdens de zitting in kort geding (op 17 augustus 2011) correct functioneerde. Uit het overgelegde vonnis van de rechtbank Breda van 2 september 2011 blijkt dat in het kader van een door [geïntimeerde] tegen [Cooking & Baking Systems] gevoerd kort geding beide partijen, elk door een eigen kok, pannenkoeken hebben doen bakken in de mobiele pannenkoekentrailer van [geïntimeerde], welke pannenkoeken vervolgens door de voorzieningenrechter en partijen zijn bekeken. In de overwegingen van de voorzieningenrechter ziet het hof geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de conclusies van de deskundigen over de in het rapport aangegeven tekortkomingen. Uit rov. 3.7 van het vonnis blijkt slechts dat de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding ziet om vast te stellen dat de pannenkoeken van onvoldoende kwaliteit zijn, en – voor zover sprake is van onvoldoende kwaliteit – dit toegerekend moet worden aan de apparatuur.

De in het rapport aangegeven tekortkomingen kwalificeren naar het oordeel van het hof als een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst door [Cooking & Baking Systems]. Doordat de apparatuur in de huidige staat en met de huidige instellingen niet geschikt is om in een continu proces pannenkoeken te bakken die aan de gebruikelijk te stellen eisen voldoen, onafhankelijk van het gebruikte beslag, beantwoordt deze niet aan de overeenkomst. Uit het deskundigenrapport leidt het hof af dat dit voor de gehele apparatuur geldt. Daarin hebben de deskundigen immers vermeld dat de geleverde apparatuur twee toestellen van elk drie bakplatten omvat, en over deze bakapparatuur (de zes bakplaten dus) oordelen zij dat die niet geschikt is. Na het opsommen van de tekortkomingen hebben de deskundigen bovendien vermeld: “Bovenstaande geldt voor alle 6 bakplaten.” Het hof volgt [Cooking & Baking Systems] en Prorent dan ook niet in hun stelling dat uit het deskundigenrapport volgt dat slechts een aantal bakplaten niet correct was afgesteld.

[Cooking & Baking Systems] en Prorent hebben naar voren gebracht dat [Cooking & Baking Systems] en [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet met elkaar hebben gesproken over enige verwachtingen van [geïntimeerde], in het bijzonder ter zake van de omloopsnelheid en de kwaliteit, en dat [Cooking & Baking Systems] aldus nimmer gegarandeerd, beweerd of verklaard heeft dat [geïntimeerde] met de door [Cooking & Baking Systems] geleverde bakplaten, een bepaalde omloopsnelheid zou kunnen bereiken. Daargelaten dat [geïntimeerde] het vorenstaande heeft betwist, zodat dit niet vast staat, kan dat argument [Cooking & Baking Systems] en Prorent niet baten. Mede op basis van hetgeen in het deskundigenrapport is opgenomen over wat mag worden verwacht van de onderhavige professionele bakapparatuur is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] daarmee in een continu proces pannenkoeken moest kunnen bakken. De deskundigen noemen daarbij een omloopsnelheid van 120 pannenkoeken per uur / zes bakplaten. Dit komt overeen met de verwachting die [geïntimeerde] had over de omloopsnelheid. Nu de apparatuur die niet kon bereiken door de in het deskundigenrapport genoemde oorzaak, te weten het niet juist aansturen van het proces doordat de regelaars niet juist ingesteld zijn, bezat deze niet de eigenschappen die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan [geïntimeerde] de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.

Volgens [Cooking & Baking Systems] en Prorent heeft [geïntimeerde] niet voldaan aan haar onderzoeksplicht ten aanzien van de apparatuur. Daarbij is volgens hen van belang dat [geïntimeerde] (en niet [Cooking & Baking Systems]) deskundige op het gebied van pannenkoeken bakken is. [Cooking & Baking Systems] en Prorent stellen zich op het standpunt dat [geïntimeerde] nader onderzoek had moeten doen of het mogelijk was met de apparatuur de gewenste baksnelheid te behalen. Dit standpunt moet worden verworpen. Uit het deskundigenrapport blijkt dat het de taak en verantwoordelijkheid van de fabrikant is om de aansturing van het proces correct in te stellen (en dus niet van [Cooking & Baking Systems], aan wie de rechtbank de onderhavige tekortkoming overigens terecht heeft toegerekend op grond van de verkeersopvattingen). Voorts is het met de juiste instelling mogelijk met de apparatuur de gewenste baksnelheid te behalen. De fabrieksinstellingen klopten echter niet. Van [geïntimeerde] kon geen nader onderzoek wat dat betreft worden gevergd. Van enige deskundigheid dienaangaande aan haar kant is niet gebleken.

De slotsom is dat er sprake is van non-conformiteit van de apparatuur, en niet slechts van een onvolkomenheid zoals [Cooking & Baking Systems] en Prorent menen. Hier doet zich niet de situatie voor dat [geïntimeerde] er na levering rekening mee moest houden dat zij zelf nog handelingen moest (laten) verrichten om het gekochte te gebruiken zoals zij wilde. Vast is komen te staan na onderzoek door deskundigen dat zoals de apparatuur was geleverd, deze niet geschikt was voor de doeleinden van [geïntimeerde].

Met hun pleidooi dat deze tekortkoming de ontbinding van de koopovereenkomst niet rechtvaardigt (zie onder meer randnummers 72 en 73 van de memorie van grieven), beroepen [Cooking & Baking Systems] en Prorent zich op de “tenzij clausule” verwoord in artikel 6:265 lid 1 BW, zoals zij tijdens het pleidooi in hoger beroep nader hebben toegelicht. Ingevolge artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

Aan het beroep op de “tenzij clausule” van [Cooking & Baking Systems] en Prorent ligt de stelling ten grondslag dat het een relatief eenvoudige klus moet zijn om de apparatuur alsnog correct te regelen. Voorts hebben zij aangevoerd dat de koopovereenkomst naast de levering van de bakplaten ook ziet op onder meer roosters, werkbladen en –tafels, afvalcontainers en een ijsvitrine, terwijl enkel met betrekking tot de bakplaten een tekortkoming is vastgesteld.

Naar het oordeel van het hof slaagt dit beroep op de “tenzij clausule” niet. Weliswaar is in het deskundigenrapport vermeld dat de juiste instelling van de regelaars van de bakplaten door een ervaren technicus in maximaal één uur in te programmeren zijn, maar dat maakt de tekortkoming niet van geringe betekenis, ook niet als mede in aanmerking genomen wordt dat de koopovereenkomst niet alleen ziet op de bakplaten. Aangenomen kan worden dat doordat [geïntimeerde] met de apparatuur niet de gewenste baksnelheid kon behalen, zij wezenlijk belemmerd is in de exploitatie van haar mobiele pannenkoekenrestaurant. In de hiervoor in rov. 6.1.15 weergegeven brief namens [geïntimeerde] is onder meer meegedeeld: ‘Op evenementen kan cliënte daardoor nog maar ongeveer de helft van haar klanten in een aanvaardbaar tempo van pannenkoeken voorzien, zelfs met de inzet van extra personeel’. Deze klacht vindt ondersteuning in het deskundigenrapport, waarin wordt vermeld dat de baktijd van een naturel pannenkoek op de geleverde elektrische apparatuur tussen 5 en 6 minuten bedraagt, terwijl de baktijd die normaal gesproken gemoeid is met het bakken op dergelijke apparatuur slechts 3,5 minuut bedraagt. Hier komt bij dat deze tekortkoming eerst na onderzoek door deskundigen kon worden vastgesteld. Dat het probleem uiteindelijk in betrekkelijk korte tijd zou zijn te verhelpen – waarbij [geïntimeerde] er nog op heeft gewezen dat volgens de deskundigen dit alleen door een ervaren technicus kan worden gedaan, en dus niet door iedereen – is dan van minder betekenis. Ook overigens zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld door [Cooking & Baking Systems] en Prorent die een beroep op de “tenzij clausule” zouden kunnen doen slagen.

Op grond van hetgeen hiervoor in rov. 6.7 en 6.8 is overwogen, falen de grieven 1, 2 en 3.

Grief 4 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [Cooking & Baking Systems] vanaf 27 april 2011 krachtens artikel 6:83 sub c BW in verzuim verkeerde (rov. 3.6 van het vonnis van 2 juli 2014). Het hof overweegt dienaangaande als volgt. In het e-mailbericht van 27 april 2011 (zie hiervoor rov. 6.1.9) heeft [geïntimeerde] duidelijk gewezen op de tekortkoming met betrekking tot de bakplaten. Het bakken van de pannenkoeken duurt veel te lang en zij kan zo niet goed aan het werk, aldus [geïntimeerde] in dat e-mailbericht. De reactie daarop van [Cooking & Baking Systems], bij het e-mailbericht van dezelfde dag (zie hiervoor rov. 6.1.10) komt erop neer dat volgens [Cooking & Baking Systems] de apparatuur wel in orde is. Uit die reactie mocht [geïntimeerde] redelijkerwijze begrijpen dat [Cooking & Baking Systems] het probleem niet zou verhelpen, en ook geen onderzoek zou laten doen naar de oorzaak van het probleem. Aldus is naar het oordeel van het hof voldaan aan het bepaalde in artikel 6:83 sub c BW en verkeerde [Cooking & Baking Systems] vanaf 27 april 2011 in verzuim. Ook grief 4 faalt derhalve.

De grieven 5 en 6 hebben betrekking op de vraag of er sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van [geïntimeerde]. [Cooking & Baking Systems] en Prorent stellen zich op het standpunt dat het schuldeisersverzuim op 29 april 2011 is ingetreden omdat [geïntimeerde] [Cooking & Baking Systems] niet heeft toegelaten bij de apparatuur waardoor vermeende klachten van [geïntimeerde] niet konden worden onderzocht en verholpen. Voorts voeren zij in dit verband aan dat de heer [echtgenoot van geïntimeerde] (de echtgenoot van [geïntimeerde]) namens [geïntimeerde] op 20 augustus 2011 heeft geweigerd de apparatuur door [Cooking & Baking Systems] te laten testen.

Het hof verenigt zich met de overwegingen van rechtbank in rov. 3.9 en 3.10 van het vonnis van 2 juli 2014 ten aanzien van het beroep van [Cooking & Baking Systems] en Prorent op schuldeisersverzuim. Deze overwegingen maakt het hof tot de zijne en voegt daar het volgende aan toe.

Zoals in rov. 6.10 is overwogen, verkeerde [Cooking & Baking Systems] vanaf 27 april 2011 (dat wil zeggen, eerder dan [geïntimeerde] volgens [Cooking & Baking Systems] en Prorent in verzuim verkeerde) in verzuim in verband met de tekortkoming met betrekking tot de bakplaten. Bij de toelichting op grief 5 stellen [Cooking & Baking Systems] en Prorent dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat [geïntimeerde] reeds op of vóór 29 april 2011 geklaagd zou hebben over de werking van de bakplaten. Het hof volgt [Cooking & Baking Systems] en Prorent niet in deze stelling gezien het e-mailbericht van [geïntimeerde] van 27 april 2011. Hier komt bij dat niet vast staat dat de monteur de toegang is geweigerd tot de trailer. Naar het hof begrijpt, was er volgens [geïntimeerde] sprake van een verschil van mening tussen [Cooking & Baking Systems] en [geïntimeerde] over de oplossing voor de mogelijke storing van de ‘warmhoud etagère’. Daarbij heeft [geïntimeerde] de monteur verzocht om de gehele warmtebrug mee te nemen maar wilde de monteur dat niet. Tegen deze lezing van de feiten is door [Cooking & Baking Systems] en Prorent niets dan wel onvoldoende ingebracht. Met hun stelling dat [geïntimeerde] [Cooking & Baking Systems] niet heeft toegelaten om klachten te onderzoeken en te verhelpen gaan [Cooking & Baking Systems] en Prorent tot slot ten onrechte voorbij aan het feit dat de monteur van [Cooking & Baking Systems] op 4 mei 2011 bij [geïntimeerde] is geweest om een andere storing te verhelpen en dat hij daartoe blijkens de werkbon (zie rov. 6.1.12) alle gelegenheid heeft gekregen.

Voorts stellen [Cooking & Baking Systems] en Prorent, bij de toelichting op grief 6, dat de rechtbank heeft miskend dat [Cooking & Baking Systems] in ieder geval na de kort geding procedure de bereidheid om de apparatuur te testen niet meer behoefde te hebben omdat tijdens de behandeling in kort geding en uit het vonnis in die procedure bleek dat de apparatuur correct functioneerde. Ook in deze stelling volgt het hof [Cooking & Baking Systems] en Prorent niet. De kort geding rechter heeft slechts overwogen dat haar voorshands niet van gebreken is gebleken. Uit het onderzoek door de deskundigen is echter gebleken dat de apparatuur ernstige tekortkomingen vertoonde. Het hof verwijst verder naar hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 6.7.4. Overigens is voor zover de heer [echtgenoot van geïntimeerde] zou hebben geweigerd om de apparatuur door [Cooking & Baking Systems] op 20 augustus 2011 te laten testen, die weigering niet voldoende relevant omdat het testen van de apparatuur zoals [Cooking & Baking Systems] dat wilde, drie dagen later, namelijk op 23 augustus 2011 tijdens de behandeling in kort geding, wel heeft plaatsgevonden.

Op het voorgaande stuiten de grieven 5 en 6 af.

Grief 7 is gericht tegen rov. 3.12 en 3.13 van de rechtbank in het vonnis van 2 juli 2014.

Voor zover [Cooking & Baking Systems] en Prorent zich met deze grief keren tegen het oordeel van de rechtbank onder rov. 3.12 dat [Cooking & Baking Systems] geen opschortingsbevoegdheid toekwam, acht het hof de grief onvoldoende toegelicht. Vast staat dat [geïntimeerde] ingevolge de koopovereenkomst gehouden was om 40% van de koopprijs “een week voor aanvang van levering” te betalen, maar dat partijen op 16 maart 2011 zijn overeengekomen dat betaling van de resterende termijnen van de koopsom uiterlijk op 2 mei 2011 zou plaatsvinden. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] niet 40% van de koopprijs “een week voor aanvang van levering” heeft betaald (en ook de resterende termijnen uiterlijk op 2 mei 2011 niet). De rechtbank is ervan uitgegaan dat de nieuwe betalingsafspraak bedoeld was ter vervanging van de afspraak omtrent de betaling in de koopovereenkomst. Daarbij heeft de rechtbank onder meer overwogen dat niet gesteld is dat aan [geïntimeerde] is meegedeeld dat de nieuwe betalingsafspraak niet zo bedoeld was of dat zij dat op enige manier had moeten begrijpen. [Cooking & Baking Systems] en Prorent hebben bij de grief volstaan met de blote stelling dat bij het maken van de nieuwe betalingsafspraak [Cooking & Baking Systems] geen afstand heeft gedaan van enig haar toekomend opschortingsrecht. Gelet op de overwegingen van de rechtbank had het op hun weg gelegen deze stelling nader toe te lichten. In zoverre gaat het hof dan ook aan de onderhavige grief voorbij.

Volgens [Cooking & Baking Systems] en Prorent heeft de rechtbank onder rov. 3.13 ten onrechte overwogen dat [Cooking & Baking Systems] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenis tot levering van deugdelijke bakapparatuur en dat [Cooking & Baking Systems] in verzuim verkeert, zodat [geïntimeerde] recht heeft op vergoeding van schade als gevolg daarvan. Het hof is evenals de rechtbank, tot de conclusie gekomen dat [Cooking & Baking Systems] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenis tot levering van deugdelijke bakapparatuur (zie hiervoor rov. 6.6 tot en met 6.9) en dat [Cooking & Baking Systems] in verzuim verkeert (rov. 6.10). Nu ook het beroep op schuldeisersverzuim van [Cooking & Baking Systems] en Prorent is verworpen (rov. 6.11), heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat [geïntimeerde] recht heeft op schadevergoeding.

Tot zover treft grief 7 dus geen doel. Voor zover de grief ziet op de vraag of [geïntimeerde] recht heeft op ontbinding en opschorting zal deze hierna verder bij de behandeling van de grieven 8 en 9 aan de orde komen.

Met de grieven 8 en 9 (en deels ook met grief 7) komen [Cooking & Baking Systems] en Prorent op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] recht heeft op ontbinding van de koopovereenkomst met [Cooking & Baking Systems] en de huurovereenkomsten met Prorent en op opschorting van de betaling van de resterende termijnen van de koopsom en de huur.

Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat de [Cooking & Baking Systems] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst jegens [geïntimeerde] en dat die tekortkoming zo ernstig is dat zij ontbinding van deze overeenkomst kan rechtvaardigen (zie met name rov. 6.8). Het hof is voorts van oordeel dat gelet op de nauwe feitelijk-economische samenhang tussen de koopovereenkomst en de huurovereenkomsten, de tekortkoming in de koopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de ontbinding van de huurovereenkomsten rechtvaardigt (vgl. HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3162; AgfaPhoto Finance/Foto Noort). Het hof deelt derhalve het oordeel van de rechtbank over de samenhang van de onderhavige overeenkomsten. Het hof acht de in rov. 3.20 en 3.21 van het vonnis van 2 juli 2012 door de rechtbank gegeven motivering voldoende specifiek om een zodanige samenhang tussen de overeenkomsten te aanvaarden dat ontbinding van de koopovereenkomst tot gevolg heeft dat de huurovereenkomsten evenmin in stand kunnen blijven. Deze motivering hebben [Cooking & Baking Systems] en Prorent niet althans onvoldoende bestreden. Dat, naar zij stellen, met andere bakplaten dan de geleverde bakplaten van de fabrikant Hegro gewoon gebruik gemaakt kan worden gemaakt van het gehuurde, doet aan die motivering niet af. Anders dan [Cooking & Baking Systems] en Prorent menen, kan Prorent als financieringsmaatschappij die huurovereenkomsten sluit in de gegeven omstandigheden niet los worden gezien van [Cooking & Baking Systems] als leverancier van keukenapparatuur.

Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat gelet op het bepaalde in artikel 6:271 BW [Cooking & Baking Systems] en Prorent geen belang meer hebben bij beoordeling van hun betoog dat [geïntimeerde] geen recht had op opschorting van de betaling van de resterende termijnen van de koopsom en de huur. Ten aanzien van de bewering van [Cooking & Baking Systems] en Prorent dat de vermeende klacht c.q. opleverpunten reeds op 4 mei 2011 waren verholpen (dus vóór de brief van 24 mei 2011 (zie rov. 6.1.14, laatste zin) waarbij [geïntimeerde] meedeelt haar betalingen te hebben opgeschort), overweegt het hof nog het volgende. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft het hof de hiervoor in rov. 6.1.12 geciteerde werkbon aan de orde gesteld. De heer [echtgenoot van geïntimeerde] heeft namens [geïntimeerde] bevestigd dat de monteur de gemelde storing naar tevredenheid had verholpen. Hij heeft echter uitgelegd dat die storing niets te maken had met de tekortkoming met betrekking tot de bakplaten die door de deskundigen is vastgesteld. Zijdens [Cooking & Baking Systems] en Prorent is een en ander niet, althans niet voldoende, weersproken. Verder is er ook geen grond voor de stelling dat op 4 mei 2011 de problemen met de apparatuur waren opgelost.

De onderhavige grieven zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.

Grief 10 is gericht tegen overwegingen van de rechtbank in het vonnis van 2 juli 2014 onder rov. 3.13. Deels is deze grief gericht tegen dezelfde overwegingen als waartegen grief 7 is gericht. Voor de weerlegging van de grief in zoverre verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 6.12.3. Blijkens de toelichting op grief 10 is het [Cooking & Baking Systems] en Prorent bij deze grief te doen om de werking van hun algemene voorwaarden, in het bijzonder artikel 12 van de algemene voorwaarden van [Cooking & Baking Systems] en artikel 3 van de algemene voorwaarden van Prorent.

Nu [geïntimeerde] door de tekortkoming met betrekking tot de bakplaten wezenlijk werd belemmerd in de exploitatie van haar mobiele pannenkoekenrestaurant, acht het hof de mogelijkheid aannemelijk dat zij als gevolg van de wanprestatie van [Cooking & Baking Systems] schade heeft geleden. Aldus is voldaan aan de vereisten om de zaak naar de schadestaatprocedure te kunnen verwijzen. [Cooking & Baking Systems] en Prorent stellen dat artikel 12 van de algemene voorwaarden van [Cooking & Baking Systems] elke vordering tot schadevergoeding, behoudens vorderingen tot schadevergoeding terzake het niet nakomen van de garantieverplichting, uitsluit. Op voorhand kan echter niet worden bepaald dat [geïntimeerde] in het geheel geen aanspraak kan maken op schadevergoeding. In de schadestaatprocedure zal moeten blijken in hoeverre [Cooking & Baking Systems] een beroep kan doen op het bepaalde in artikel 12 van haar algemene voorwaarden. Dit geldt te meer omdat het hof met [geïntimeerde] van oordeel is dat de onderhavige tekortkoming onder het niet nakomen van bedoelde garantieverplichting valt. Deze garantieverplichting houdt, voor zover van belang, in dat‘[d]e goede werking van de machine wordt gegarandeerd voor de duur van één kalender jaar (…)’ (artikel 11 van de algemene voorwaarden van [Cooking & Baking Systems], productie VII bij de akte indiening producties van 27 juni 2012). De kwalificatie door de voorzieningenrechter in het vonnis in kort geding van 12 februari 2015 (overgelegd door [Cooking & Baking Systems] en Prorent ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep) van de door [geïntimeerde] in die kort geding procedure opgevoerde schade als bedrijfsschade (rov. 4.6) – voor welke indirecte schade op grond van artikel 12 van de algemene voorwaarden aansprakelijkheid volgens [Cooking & Baking Systems] is uitgesloten – leidt het hof reeds daarom niet tot een ander oordeel. Ook overige verweren van [Cooking & Baking Systems] tegen door [geïntimeerde] te vorderen schadevergoeding kunnen in de schadestaatprocedure aan de orde komen.

Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat artikel 3 van de algemene voorwaarden van Prorent ter zake doet, nu [geïntimeerde] geen schadevergoeding van Prorent vordert. In de vonnissen waarvan beroep is ook niet voor recht verklaard dat Prorent aansprakelijk is voor schade van [geïntimeerde] en is Prorent ook niet veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Grief 10 strandt op het vorenstaande.

Grief 11 is tweeledig. Ten aanzien van de klacht van [Cooking & Baking Systems] en Prorent dat de rechtbank er bij de proceskostenveroordeling geen rekening mee hebben gehouden dat [geïntimeerde] beschikt over een rechtsbijstandverzekering, is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht het geldende liquidatietarief heeft toegepast. Ten aanzien van de kosten die door [geïntimeerde] zijn gemaakt om mogelijk te maken dat de deskundigen hun onderzoek konden uitvoeren (zie rov. 3.26 tot en met 3.28 van het vonnis van 2 juli 2014), acht het hof redelijk dat die zijn gemaakt en acht het hof de hoogte van die kosten ook redelijk (in totaal € 385,52 excl. BTW) zodat die als kosten ex artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW voor vergoeding in aanmerking komen. Hun betwisting dat deze kosten zijn gemaakt, hebben [Cooking & Baking Systems] en Prorent onvoldoende gemotiveerd. Om deze redenen leidt ook deze laatste grief niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep.

[Cooking & Baking Systems] en Prorent hebben geen voor bewijs vatbare feiten aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Bewijslevering is dus niet aan de orde.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd en dat het door [Cooking & Baking Systems] en Prorent na eiswijziging in hoger beroep meer of anders gevorderde dient te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [Cooking & Baking Systems] en Prorent, zoals gevorderd, worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep en de nakosten.