Hof Amsterdam, 30-10-2013, nr. 200.118.379/02 OK, nr. 200.118.379/03 OK

RIAMO HOLDINGS GMBH,

gevestigd te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitland,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. J.L.M.W. Louwers en V.H. Jurgens, kantoorhoudende te Eindhoven,

2. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland

DP HOLDING S.A.,

gevestigd te Granges-Paccot, Zwitserland,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen,

e n t e g e n

wonende te Arnhem,

4. C.B. SCHUTTE,

wonende te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat: mr. C.B. Schutte, kantoorhoudende te Amsterdam.

De partijen worden hierna als volgt aangeduid.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 14 maart 2013, 15 maart 2013, 19 maart 2013, 20 juni 2013 en 2 juli 2013 in deze zaak.

Bij de beschikkingen van 14 maart 2013, 15 maart 2013 en 19 maart 2013 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Novero over de periode vanaf 1 juli 2009, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, drs. J.M.M. van der Ven aangewezen tot commissaris en bepaald dat alle door Arch en Riamo gehouden aandelen in Novero, behoudens één aandeel van elk van beide aandeelhouders, ten titel van beheer zijn overgedragen aan dr. mr. C.B. Schutte.

Bij de beschikking van 20 juni 2013 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor zover nodig in afwijking van de statuten en vooralsnog voor de duur van het geding, Riamo geschorst als bestuurder van Novero, Van der Ven uit zijn functie van commissaris van Novero ontheven en de bij beschikking van 14 maart 2013 getroffen onmiddellijke voorziening bestaande uit de benoeming van een commissaris beëindigd, Van der Ven benoemd als bestuurder van Novero en bepaalt dat hij zelfstandig bevoegd is Novero te vertegenwoordigen, bepaald dat DPH als bestuurder van Novero niet bevoegd is Novero zelfstandig te vertegenwoordigen en bepaald dat de beheerder van aandelen bevoegd is om bindend te kunnen beslissen inzake geschillen tussen partijen over de vraag of een te nemen besluit moet worden aangemerkt als een board reserved matter en over de vraag of, in welke mate en op welke wijze informatie moet worden verschaft. Bij de beschikking van 2 juli 2013 heeft de Ondernemingskamer mr. W.J.M. van Andel aangewezen als onderzoeker om het bij de beschikking van 14 maart 2013 bevolen onderzoek te verrichten.

Bij op 7 augustus 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties heeft Riamo de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Novero over de periode vanaf 14 maart 2013 en voorts verzocht nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen, zoals in het verzoekschrift vermeld.

Bij op 15 oktober 2013 (per fax op 14 oktober 2013) ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties hebben Van der Ven en Schutte de Ondernemingskamer verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening

althans zulke andere onmiddellijke of andere voorziening als de Ondernemingskamer geraden acht, met veroordeling van Riamo, althans de vennootschap, in de kosten van dit geding.

Bij op 18 oktober 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties heeft Novero de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van Riamo af te wijzen en – voorwaardelijk voor het geval de Ondernemingskamer het verzoek van Riamo tot het bevelen van een onderzoek toewijst – verzocht dat onderzoek te laten uitvoeren door Van Andel. Voorts heeft zij de Ondernemingskamer verzocht

primair:

om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van dit geding, waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van Novero te bepalen dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot (goedkeuring van de) verkoop van de activa op de wijze als verwoord in Optie 1 van het Statement of the Board van 16 oktober 2013 en de in de Term Sheet opgenomen voorwaarden kan worden genomen met de in de statuten bepaalde meerderheid, onafhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal;

subsidiair:

om bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van dit geding, waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van Novero, te bepalen dat de door de koper te betalen prijs voor de activa zoals opgenomen in het Statement of the Board van 16 oktober 2013 zal worden bepaald door een door de Ondernemingskamer te benoemen deskundige, op door de Ondernemingskamer te bepalen waarderingsgrondslagen, en dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot (goedkeuring van de) verkoop van de activa op de wijze als verwoord in Optie 2 van het Statement of the Board van 16 oktober 2013 en de in de Term Sheet opgenomen voorwaarden kan worden genomen met de in de statuten bepaalde meerderheid, onafhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal;

en voorwaardelijk, voor het geval de Ondernemingskamer deze onmiddellijke voorzieningen afwijst,

om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van Novero te bepalen dat een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot ontbinding van Novero of het verstrekken van de opdracht aan het bestuur tot aangifte van faillissement van Novero kan worden genomen met de in de statuten bepaalde meerderheid, onafhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal, en dat het besluit van het bestuur tot het aanvragen van surséance van betaling in afwijking van de Joint Venture and Shareholders’ Agreement kan worden genomen zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders.

Bij op 22 oktober 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende aanvullend verzoek met producties heeft Riamo haar verzoek aan de Ondernemingskamer tot het houden van een enquête gehandhaafd en voorts verzocht de verzoeken van Van der Ven en Schutte en van Novero af te wijzen. Tevens heeft zij de Ondernemingskamer verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding:

en voorts – zakelijk – Van der Ven en Schutte te ontslaan/schorsen als bestuurder respectievelijk beheerder en voor hen in de plaats anderen te benoemen, het ontslag van Riamo als bestuurder van Novero en het ontslag van de bestuurder van de werkmaatschappijen ongedaan te maken, althans daaraan het rechtsgevolg voor de duur van de procedure te ontnemen, Riamo toe te staan haar rechten uit hoofde van artikel 7.5 van de Joint Ventures Shareholders Agreement uit te oefenen en het bestuur van Novero op te dragen aan de in dit kader geformuleerde verzoeken van Riamo in te willigen, alsmede de uitwinning van enige zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de bridge loan te verbieden,

alles met veroordeling van Novero in de kosten van de procedures.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 oktober 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van hun cliënten nader toegelicht, mrs. Louwers en Jurgens alsmede mr. Spinath onder overlegging van een pleitnota aan de Ondernemingskamer en aan de andere partijen. Mr. Te Winkel heeft zich namens Arch aangesloten bij de uiteenzettingen van mr. Spinath. De Ondernemingskamer heeft onder verwijzing naar artikel 2.1.4.4 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven en naar de goede procesorde beslist, dat zij geen acht slaat op de door mr. Spinath en mr. Jurgens in de twee dagen voorafgaande aan de terechtzitting aan de Ondernemingskamer toegezonden producties. Partijen en hun advocaten alsmede Van der Ven, Schutte en Van Andel hebben antwoord gegeven op vragen van de Ondernemingskamer.

De Ondernemingskamer gaat uit van de feiten zoals opgesomd in haar onder 1.2 genoemde beschikkingen van 14 maart 2013 en 20 juni 2013. Daaraan kan het volgende worden toegevoegd.

Artikel 15 lid 10 van de statuten van Novero luidt als volgt.

Aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders zijn onderworpen alle besluiten van het bestuur omtrent zodanige rechtshandelingen als door de algemene vergadering duidelijk omschreven en schriftelijk ter kennis van het bestuur zijn gebracht, welke goedkeuring slechts kan worden verleend krachtens een besluit van de algemene vergadering dat is genomen met ten minste vijfenzeventig procent (75%) van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is.

(…)

Op 18 juni 2013 heeft Novero de bestuurder van haar dochtermaatschappijen, R.F. Olosu-Ittu, verder Olosu, ontslagen en F. Geier, verder Geier, in zijn plaats als bestuurder benoemd. Novero heeft de desbetreffende ontslagbesluiten bij besluiten van 5 juli 2013 en 8 augustus 2013 bekrachtigd.

Na de in de beschikking van 20 juni 2013 onder 2.11 genoemde bridge loan heeft 1080 Investments B.V., een aan Arch gelieerde vennootschap, verder 1080, nog zes van dergelijke leningen aan (dochtermaatschappijen van) Novero verstrekt. Medio oktober 2013 had Arch/1080 aldus in totaal € 8,35 miljoen en $ 0,5 miljoen aan bridge loans verstrekt.

In een buitengewone vergadering van aandeelhouders van 8 augustus 2013 heeft Geier uiteengezet, dat Novero contracten misliep door het langdurige aandeelhoudersconflict tussen Riamo en Arch en dat zij er daarom goed aan zou doen de aandelen in haar dochtermaatschappijen te verkopen. Van der Ven en Schutte vonden het echter nog te vroeg om daarover een beslissing te nemen. Wel heeft Van der Ven Geier toen opgedragen om nader onderzoek in te stellen naar de mogelijkheden van verkoop en daarbij ook onderzoek te doen naar alternatieven. Riamo was in deze vergadering niet vertegenwoordigd.

Bij brief van 24 september 2013 heeft Schutte aan Arch en Riamo bericht dat hij bij gebreke aan een redelijk en geloofwaardig alternatief overtuigd was van de spoedeisende noodzaak om – zowel in het belang van de vennootschap als van haar aandeelhouders – de aandelen in de dochtermaatschappijen te verkopen. Hij heeft aangekondigd vóór verkoop te stemmen indien een besluit daartoe zou worden voorgelegd aan de vergadering van aandeelhouders, ook indien Arch de enige bieder zou zijn dan wel het beste bod zou uitbrengen. Hij deelde tevens mee dat hij, alvorens goedkeuring voor verkoop te geven, eerst de toen reeds bepaalde zitting van 24 oktober 2013 van de Ondernemingskamer in deze zaak wilde afwachten. Mede met het oog daarop heeft hij een buitengewone vergadering van aandeelhouders voor 15 oktober 2013 en één voor 31 oktober 2013 uitgeschreven.

Volgens een Financial Update van 26 september 2013 hebben dochtermaatschappijen van Novero een gezamenlijke liquiditeitsbehoefte van € 5,9 miljoen waarin voor het einde van 2013 moet worden voorzien.

Op 8 oktober 2013 heeft Riamo een Klage ingediend bij de rechtbank te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitsland. In deze Klage stelt Riamo dat Van der Ven en Schutte met Patriciu, Chen en Rotgans (zie de beschikking van 14 maart 2013 onder 2.2 en 2.11) tegen haar samenspannen. Riamo houdt hen daarvoor aansprakelijk en vordert onder meer dat het Van der Ven en Schutte verboden wordt om mee te werken aan enig besluit tot vervreemding van activa van de vennootschap.

Op 12 oktober 2013 heeft Van der Ven een rapport on a proposed sale of the main assets of Novero Holdings BV aan de aandeelhouders gezonden. Dit rapport, verder het bestuursrapport, concludeerde als volgt.

Conclusions

The Board observes that (parts of) the enterprise has (have) reasonable prospects in the medium and long term to become profitable, but that such profitability can only be achieved with substantial upfront financing in a financially stable environment. The Company can offer neither. The consequence is, that if the enterprise remains attached to this Company, the Group will necessarily decrease in value and on short term become insolvent.

Furthermore, the Group can only continue its operations as long as its only current financier is willing to continue its precarious financing. As soon as this only financier should declare to the Board and the management of the subsidiaries that it is no longer willing to finance the Group, the Board and management will have no other option than to file for moratorium of payments or bankruptcy or as the case may be. In consequence, the Board sees no other option than selling its main assets, both in the interest of the Company as well as in the interest of the subsidiaries.

Under these circumstances, the conclusions can be summarised as follows:

 The Group needs a minimum of 4.4 million Euro immediate short term financing (until 1 January 2013) in order to avoid insolvency.

 The Group needs an additional 14.6 million Euro immediate middle and long term financing in 2014-15, in order to sustain the value of the enterprise.

 The Company is not able to close the Group's books of 2012 because debts of 2012 that must have been paid in accordance with German legislation have not been settled yet and because there is not sufficient certainty as to the going-concern status of the Group.

 The Group is unable to attract external financing: banks will not finance the Group because the Group has been making heavy losses which are continuing, there is uncertainty as to the control over the Group, the Group can offer no security, and because the 2012 books cannot be closed.

 The Company is unable to attract equity: for the same reasons as the banks will not finance and because the Company cannot offer any control over the business.

 The Group is consequently completely dependent on the willingness of one financier/shareholder to continue financing the Group.

 The Board sees no reasonable alternative in order to avoid insolvency, other than selling the main assets of the Company.

 The Board considers that selling the main assets will be in the best interest of the enterprise and all its stakeholders, including the shareholders of the Company, as well as the subsidiaries.

Om tot een verantwoorde prijsvaststelling te komen heeft Van der Ven Deloitte als deskundige aangezocht om een waardering van de dochtermaatschappijen op te maken. Het rapport van Deloitte, verder het rapport Deloitte, is aan het bestuursrapport gehecht. De samenvattende conclusies van het rapport Deloitte luiden met betrekking tot een Going Concern Valuation als volgt.

Based on both scenario's, the net debt for Novero Group including shareholders loans exceeds the Enterprise Value. As such the shareholders value of Novero Group is deemed nil.

Taking everything into consideration, including the uncertainty related to Management Case 2, the current financial state of Novero Group and certain other company specific risks, we view that the Equity Value of Novero Subsidiaries at this moment is limited and close to zero.

De beide scenario's (both scenarios in het rapport Deloitte) onderscheiden zich doordat in het eerste geval de groei van omzet en winst is gebaseerd op een perspectief tot en met 2016 en in het tweede geval op een perspectief tot en met 2018.

De eerste hiervoor onder 2.6 bedoelde buitengewone vergadering van aandeelhouders heeft op de voorgenomen datum, 15 oktober 2013 plaatsgevonden. Ter gelegenheid van deze vergadering zijn, naast verkoop, ook alternatieven besproken, waaronder een al eerder voorgestelde storting in agio door de beide aandeelhouders respectievelijk het aanvragen van het faillissement van Novero. Tijdens de vergadering is geconstateerd

Arch heeft ter vergadering twee opties met verschillende voorwaarden voor verkoop van de aandelen in de dochtermaatschappijen gepresenteerd. Het bestuur heeft ten aanzien van deze twee opties positief geadviseerd. Schutte heeft aangekondigd dat hij in beginsel op de voorgenomen buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 31 oktober 2013 vóór een voorstel tot verkoop zal stemmen, indien dat voorstel zoals nader uit te werken en vast te leggen tussen het bestuur en Arch, is gebaseerd op een van beide voormelde opties en wordt aangegaan onder de voorwaarden opgenomen in een Term Sheet in het bestuursakkoord. Over de verschillende mogelijkheden is toen zoals aangekondigd niet gestemd. Riamo was bij deze vergadering niet vertegenwoordigd.

In een brief van 16 oktober 2013 aan Riamo heeft Van der Ven namens Novero voormelde opties uitgewerkt en daarin het volgende geschreven.

“Dear Mr. Olosu,

re: statement of the Board

The Board of novero Holdings B.V. ("the Company") has noted your absence during yesterday's Shareholders' Meeting. Notwithstanding the fact that the Board does not agree with the allegations made by your lawyer, Mrs. V. Jurgens, in her email of 15 October 2013, explaining why Riamo Holdings GmbH ("Riamo") had decided not to be represented at this very important Meeting, the Board sincerely regrets Riamo's absence.

As Riamo has missed the Meeting and it will take time to have the full minutes of the Meeting drafted, the Board wishes to inform and request Riamo as follows.

1. The Board (for this matter represented solely by its court appointed Board member Mr Van der Ven) issued its Report on a Proposed Sale of the Main Assets of Novero Holdings BV on 12 October 2013, including Deloitte's valuation (Annex C. l ), in which the Board urged the Shareholders' Meeting to resolve as soon as possible that the Company shall sell its assets, for the reasons explained in the Report, which sets out the financial deterioration of the companies.

2. The following days intensive negotiations took place between the Board (for this matter represented solely by Mr Van der Ven) and Arch Industries Holding B.V. (Arch), in close consultation with the court appointed share trustee (Mr Schutte), about a possible sale of the assets to Arch or a Company related to Arch.

3. On 15 October 2013, the Board (for this matter represented solely by Mr Van der Ven) took notice of a proposal presented by Arch of two options with different conditions on which a sale can take place, which Arch presented that same day at the Shareholders' Meeting of 15 October 2013. The Board (in this represented solely by Mr Van der Ven) advised the Shareholders' Meeting positively on these two options.

• Option 1: A Dutch company to be designated by Arch will purchase and receive the enterprise (consisting of the Subsidiaries and Receivables as meant in the Term Sheet in the Report (Annex D)) as soon as possible against a purchase price equal to the value established by Deloitte in accordance with Management Case 1, which price will be paid by offsetting claims Arch/DP Holding/1080 Investments have against the Company, under the conditions that:

1. The purchaser of the enterprise will provide the Company with a loan facility of € 3 million in order to pay possible debts owed by the Company to Riamo, if and to the extent that an obligation to pay is established by court in a final decision. Any drawdown under the loan will first be possible when it has been established in Court in a final decision that a payment must be made to Riamo and only up to the amount awarded in the Court decision; and

2. The purchaser of the enterprise shall provide security for its obligations under the loan facility under 1. by way of pledging 10% of the shares in Novero GmbH to the Company; and

3. Arch or a related company shall continue financing the Company's existing and ongoing operational costs (not being loans and other claims of the shareholders against the Company) with a maximum of € 1.0 million Euro; and

4. Arch/DP Holding/1080 Investments will subordinate all the remaining loans and claims (if any) to claims of Riamo against the Company (if any) and will waive their rights to file for insolvency of the Company invoking said loans or claims.

Both the Board and Arch deem this Option 1 the preferred option. Only if Option 1 cannot be realized, Option 2 as described below will be executed.

• Option 2: A Dutch company to be designated by Arch will purchase and receive the enterprise (consisting of the Subsidiaries and Receivables as meant in the Term Sheet in the Report (Annex D)) as soon as possible against a purchase price equal to the value established by Deloitte in accordance with Management Case 1, which price will be paid by offsetting provisionally the claims Arch/DP Holding/1080 Investments have against the Company on the basis of loans provided by them, under the conditions that:

1. a request will be made to the Enterprise Chamber by the Company to appoint an expert valuator, who shall value the enterprise in accordance with parameters to be set by the Enterprise Chamber. The valuation by that expert valuator will cause definitive offsetting of Arch's 1080 Investments' and DP Holding's claims against the Company to the amount of the valuation against the purchase price and, if the valuation should exceed the claims and loans of Arch/DP Holding/1080 Investments against the Company, additional payment by the purchaser to the Company; and if the valuation should exceed the claims and loans of Arch/DP Holding/1080 Investments against the Company, additional payment by the purchaser to the Company; and

2. Arch shall continue financing the Company's existing and ongoing operational costs (not being loans and other claims of the shareholders against the Company) with a maximum of € 1.0 million Euro; and

3. The Shareholders' Meeting did not make a resolution on 15 October 2013 on this topic, but the court appointed share trustee, Mr. Schutte, in his letter of 24 September 2013 expressed that he will, in principle, vote on 31 October 2013 in favour of a proposal of the Board to sell the enterprise, if such proposal, as will have to be elaborated and drafted definitively by the Board and Arch, is based on one of the two aforementioned options.”

Voor haar stelling dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Novero over de periode vanaf 14 maart 2013 dient te worden bevolen en dat de door haar gewenste onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, heeft Riamo onder meer het volgende aangevoerd.

- de in 2.4 van de beschikking van 20 juni 2013 genoemde Working Capital Facility bood Arch geen zekerheden, terwijl 1080 die thans onder de bridge loan wel kent,

- de bridge loan kent een ruimere formulering van de events of default dan de Working Capital Facility,

- de looptijd van de bridge loan is korter dan die van de Working Capital Facility,

- onder de bridge loan is afstand gedaan van de vorderingsrechten uit de Working Capital Facility.

Novero en Arch hebben verweer gevoerd tegen de verzoeken van Riamo. Dit verweer zal voor zover nodig hierna worden beoordeeld. Van der Ven en Schutte hebben zich ten aanzien van de verzoeken van Riamo aan het oordeel van de Ondernemingskamer gerefereerd.

Het verzoek van Novero is gegrond op de stelling, dat bij gebreke van verkoop van de dochtermaatschappijen het faillissement van Novero onvermijdelijk zal zijn.

Van der Ven en Schutte wensen met hun verzoek met het oog op door Riamo ingestelde en in te stellen procedures tegen hen buiten twijfel te stellen dat zij binnen hun wettelijke bevoegdheden handelen, indien zij zouden besluiten of zouden meewerken aan vervreemding of bezwaring van de activa van Novero en/of voorlopige surséance zouden vragen of aangifte tot faillietverklaring zouden doen.

Riamo heeft zich tegen de verzoeken van Novero en Van der Ven en Schutte verweerd. Haar verweer zal voor zover nodig hierna worden beoordeeld.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Het verzoek van Riamo tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en het bevelen van een onderzoek

De verzoeken van Riamo tot het bevelen van een onderzoek over de periode vanaf 14 maart 2013 en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen hebben alle in hoofdzaak betrekking op de positie en de taken van Van der Ven (eerst als commissaris en sinds 20 juni 2013 als bestuurder) en Schutte, alsmede op de wijze waarop zij die taken vervullen. Ten aanzien daarvan geldt het volgende.

Artikel 2:349a lid 2 BW, op de voet van welke bepaling de Ondernemingskamer in elke stand van het geding op een daartoe strekkend verzoek zodanige onmiddellijke voorzieningen kan treffen als zij vereist acht in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, biedt ook ruimte voor wijziging, aanvulling of beëindiging van getroffen voorzieningen. Op grond van die bepaling is dus ook vervanging mogelijk van een door de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemde bestuurder. Of een zodanig verzoek toewijsbaar is, is mede afhankelijk van afweging van de betrokken belangen, waaronder in het bijzonder het belang van de desbetreffende vennootschap en de door deze gedreven onderneming. Het verzoek moet vanzelfsprekend worden beoordeeld in het licht van de taken van de bestuurder en de omstandigheden waaronder hij die taken dient te verrichten. Bij die beoordeling past de Ondernemingskamer terughoudendheid: de Ondernemingskamer bestuurt niet zelf en de door haar benoemde bestuurder verricht zijn taak in beginsel zelfstandig. Bezwaren tegen de wijze waarop de bestuurder zijn taak uitoefent, kunnen slechts leiden tot ontheffing van de bestuurder uit zijn functie door de Ondernemingskamer, indien de bestuurder kennelijk onredelijk heeft gehandeld of – naar redelijkerwijs te verwachten is – zal handelen. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor een door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van aandelen met dien verstande dat een beheerder van aandelen in het bijzonder – ook – heeft te waken voor de belangen van de houders van de door hem beheerde aandelen, gemeten naar objectieve maatstaven.

Ook de vraag of over de periode sinds de benoeming van Van der Ven en Schutte een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap kan worden bevolen – daargelaten of een dergelijk verzoek op dezelfde voet toewijsbaar is als andere enquêteverzoeken – dient met terughoudendheid te worden beoordeeld.

De bezwaren die Riamo aanvoert tegen het handelen van Van der Ven als bestuurder en van Schutte als beheerder van aandelen van Novero, moeten derhalve worden beoordeeld in het licht van hun onderscheiden taken en de omstandigheden waaronder zij die taken dienen te verrichten. In deze zaak zijn die omstandigheden kort gezegd de ernstig verstoorde verhoudingen tussen Arch en Riamo en de zeer nijpende financiële situatie waarin Novero zich al geruime tijd bevindt.

Tot op zekere hoogte is de positie van Riamo als bestuurder en als aandeelhouder als gevolg van de door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen inderdaad "uitgehold". Haar bezwaren daartegen kunnen in zoverre als gericht tegen de door de Ondernemingskamer gegeven beschikkingen van 14 maart 2013 en 20 juni 2013 geen zelfstandige grond vormen om die voorzieningen op te heffen of te wijzigen. Voor het overige vallen deze bezwaren naar de strekking vooral samen met haar bezwaren tegen de voorgenomen verkoop door Novero van de aandelen in de dochtermaatschappijen.

Volgens de steeds terugkerende stelling van Riamo is Arch haar verplichtingen onder de Working Capital Facility niet voldoende nagekomen. Tegenover de gemotiveerde stellingen van Arch en tegenover hetgeen Van der Ven desgevraagd ter terechtzitting uiteen heeft gezet, heeft Riamo echter onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat de door Riamo gewenste verdere trekkingen onder die facility (waarmee overigens instemming van de aandeelhouders en dus van Arch is vereist) inderdaad dienden for the purposes of the implementation of the Business Plan (artikel 8.4 van de in 2.3 en 2.4 van de beschikking van 14 maart 2013 bedoelde joint venture overeenkomst). Dat betekent, dat er niet vanuit kan worden gegaan, dat Van der Ven onjuist heeft gehandeld door niet van Arch te verlangen dat zij verdere stortingen onder de Working Capital Facility zou doen.

Zonder afdoende nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden gezegd dat de aan de bridge loans verbonden voorwaarden onredelijk zijn. Het stond Arch/1080 vrij om zekerheden te vragen en andere, betere voorwaarden dan verbonden aan de Working Capital Facility te bedingen. Op zijn minst moet bedacht worden dat de afwegingen die Arch/1080 bij het al of niet aangaan van de bridge loans thans redelijkerwijs anders zijn dan de afwegingen die Arch maakte bij het aangaan van de joint venture overeenkomst. Om die redenen dienen de bezwaren tegen de bridge loans te worden verworpen. In dit verband merkt de Ondernemingskamer nog op dat Riamo, daar waar zij als belangrijk bezwaar het ontbreken van achterstelling van de bridge loans bij andere crediteuren aanvoert (pleitnota 7), kennelijk niet voldoende beseft dat Arch/1080 nu eenmaal niet verplicht was dergelijke leningen te verstrekken.

Ten aanzien van het voornemen tot verkoop van de dochtermaatschappijen over te gaan heeft Riamo in de eerste plaats aangevoerd dat de onomkeerbaarheid van het voorgenomen besluit "indruist" tegen het tijdelijk karakter van de getroffen voorzieningen. Riamo lijkt uit de omstandigheid, dat onmiddellijke voorzieningen steeds tijdelijk zijn, af te leiden dat door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen geen besluiten mogen nemen die onomkeerbaar zijn. Dat is echter onjuist. De Ondernemingskamer komt daarop hierna terug.

Riamo's bestrijding van de door Novero gegeven gedocumenteerde toelichting op de ook thans nog bestaande omvangrijke financieringsbehoefte is niet toereikend. Arch/1080 is niet bereid om nog verdere brigde loans te verstrekken. Ook Riamo zelf kan of wil niet in (verdere) financiering voorzien. Alternatieven zijn – naar Van der Ven ter terechtzitting heeft verklaard en aan welke verklaring de Ondernemingskamer geen reden heeft te twijfelen – niet voorhanden. Daarbij, zo heeft Van der Ven ter terechtzitting toegelicht, speelt mede een rol, dat het aandeelhoudersconflict in de weg staat aan het aantrekken van externe financiering. Nu – naar tussen partijen niet in geschil is – de onderneming van Novero, althans met name die van haar dochtermaatschappijen, wel (commercieel) perspectief bieden, bestaat de mogelijkheid deze op redelijke voorwaarden, die dat perspectief weerspiegelen, van de hand te doen. Aldus kan volgens Van der Ven worden voorkomen, dat, bij gebreke van verdere financiering, met Novero ook haar dochtermaatschappijen te gronde gaan. In dat licht kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd, dat het voornemen tot verkoop van de dochtermaatschappijen en het uitwerken en vervolgens uitvoeren van dat voornemen (op voorhand) als (kennelijk) onredelijk kan worden aangemerkt.

De Ondernemingskamer zal in dit verband nog op een enkel specifiek punt van kritiek ingaan.

Volgens Riamo heeft Novero zich onvoldoende ingespannen om externe financiering te verkrijgen. De Ondernemingskamer acht echter voldoende aannemelijk, dat het aantrekken van externe financiering ernstig bemoeilijkt wordt door het aandeelhoudersconflict en dat pogingen daartoe als gevolg daarvan niet tot resultaten hebben kunnen leiden. Riamo heeft nog eens aangevoerd, dat Arch niet heeft willen meewerken aan een vorig jaar gepresenteerd alternatief waarbij MCap als externe financier zou worden aangetrokken (zie ook de beschikking van 14 maart 2013 onder 2.12 en 3.6). Voorts heeft zij ter terechtzitting meegedeeld dat zij nog een alternatieve mogelijkheid voor financiering ziet. Desgevraagd deelde Riamo echter mee, dat het om een "mogelijk bod" ging, waarvan zij eerst de dag tevoren had vernomen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is de MCap mogelijkheid van 2012 voor de vraag of verkoop thans een juiste beslissing is respectievelijk of er alternatieven zijn als onvoldoende actueel niet relevant en is de ter terechtzitting genoemde optie in het licht van de urgentie van de financieringsbehoefte van Novio en haar dochtermaatschappijen te vaag.

Verder bestrijdt Riamo zoals opgemerkt de omvang van de financieringsbehoefte. Onder 3.62 van haar verweerschrift somt Riamo in dat verband een aantal bezwaren op tegen het door Novero op 25 september 2013 gepresenteerde businessplan. Volgens Riamo worden de opbrengsten voor een bedrag van € 14 miljoen onderschat en is geen rekening gehouden met lopende contracten met Volkswagen. Dat betekent volgens haar ook een verschil van € 5,6 miljoen aan cash.

De Ondernemingskamer volgt Novero echter in haar stellingname alsmede de door Van der Ven ter terechtzitting gegeven toelichting, dat de prognose van Riamo te optimistisch is. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat afnemers, zoals Novero en Van der Ven hebben aangevoerd, als gevolg van het niet opgeloste conflict tussen de aandeelhouders aarzelen om contracten te sluiten en dat de omzet daardoor juist wordt bedreigd. In dit verband verwijst de Ondernemingskamer ook nog naar haar beschikking van 20 juni 2013 onder 3.3, waar zij constateerde, dat de omzet voor Volkswagen al in mei 2013 een aanmerkelijke vermindering onderging. Er is geen aanwijzing dat de situatie nu anders is.

Veel van de bezwaren van Riamo tegen de door Novero aangenomen financieringsbehoefte mist ook actualiteitswaarde. Volgens Riamo zou bijvoorbeeld het crediteurskrediet kunnen worden opgerekt en zou € 5 miljoen aan cash beschikbaar kunnen komen door inventory management. Deze en andere maatregelen (zie ook days payable en days receivable in het verweerschrift van Riamo onder 3.88) ter verruiming van de financiële positie zijn, zo heeft Van der Ven ter terechtzitting toegelicht en is voldoende aannemelijk, voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is, reeds genomen en het resultaat daarvan is verwerkt in – onder meer – de prognoses die ten grondslag liggen aan de voorgenomen verkoop.

Riamo beklaagt zich in verband met de financieringsbehoefte ook over diverse kostenposten, zoals over door Novero getroffen schikkingen en over de kosten van door Novero gegeven ontslagen. Aldus plaatst zij zich op de stoel van de bestuurder. Er kan ongetwijfeld verschillend worden gedacht over de schikkingen en ontslagen, maar zonder toereikende toelichting die ontbreekt kan niet worden aangenomen dat de desbetreffende besluiten (kennelijk) onredelijk zijn. Dat geldt ook voor de kritiek van Riamo op een vrijwillige pensioenbijdrage, waarmee Novero – Riamo erkent dat – underfunding van het pensioenfonds voorkomt. De stelling dat het risico daarop pas "over decennia" zou ontstaan is in het licht van het lange termijn karakter van een pensioenfonds te vaag. Het enkele feit, dat Riamo dit besluit zelf niet zou hebben genomen, maakt het nog niet (kennelijk) onredelijk.

Ook overigens verwerpt de Ondernemingskamer de bezwaren tegen de gestelde financieringsbehoefte en de urgentie daarvan. Zonder op alle details in te gaan acht de Ondernemingskamer deze voldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij neemt de Ondernemingskamer nog in aanmerking, dat – zoals Riamo erkent – de financieringsbehoefte van Novero en haar dochtermaatschappijen in de "overgangsjaren" 2012 en 2013 het grootst is.

Volgens Riamo krijgt zij onvoldoende informatie. Op gedetailleerde vragen krijgt zij onvolledig antwoord, aldus Riamo. Uit de overgelegde producties, bijvoorbeeld het verzoek van 16 september 2013 van Riamo aan Novero (productie 33 bij verweerschrift Novero met 35 informatiecategorieën) blijkt, dat Riamo zodanig uitgebreide en gedetailleerde informatie wenst, dat dit in redelijkheid haar rechten als aandeelhoudster te boven gaat, ook indien zou worden aangenomen, dat het haar bedoeling is dat de betrokken informatie zou worden verschaft in een (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders. De bepalingen van de joint venture overeenkomst maken dat niet anders. Uit de overgelegde producties, bijvoorbeeld het antwoord van 20 september 2013 van Van der Ven op voormeld verzoek van 16 september 2013, blijkt dat Van der Ven getracht heeft om in redelijkheid te antwoorden op de verzoeken om informatie. Ook indien zou moeten worden aangenomen, dat hij op onderdelen minder informatie heeft verschaft, dan waar Riamo recht op had, brengt dat nog niet mee, dat de informatieverschaffing door Van der Ven objectief zodanig tekort schoot, dat daaraan in dit geding gevolgen zouden moeten worden verbonden. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat Van der Ven over het geheel bezien voldoende openheid heeft betracht ten aanzien van het door hem gevoerde beleid, over de (financiële) positie van Novero en haar dochtermaatschappijen, over de noodzakelijke maatregelen, over het voornemen tot verkoop en over de mogelijke alternatieven.

Riamo heeft ter terechtzitting verder nog aangevoerd dat Novero de aandeelhouders niet gelijk behandelt: volgens haar heeft Van der Ven veelvuldig Schutte geconsulteerd in het kader van de onderhandelingen met Arch. Daargelaten dat het de vraag is of de aandeelhouders zich hier in gelijke omstandigheden bevinden als bedoeld in artikel 2:201 BW, heeft Van der Ven gemotiveerd bestreden, dat hij Riamo anders behandelt dan Schutte. De Ondernemingskamer heeft geen reden aan deze verklaring te twijfelen, zodat de juistheid van dit verwijt niet aannemelijk wordt.

Bij de beoordeling van de voorgenomen verkoop van de dochtermaatschappijen moet vanzelfsprekend worden bedacht, dat de verkoop op zichzelf geen vermindering van de waarde van de aandelen in Novero ten gevolge heeft, mits de koopprijs de waarde van die dochtermaatschappijen reflecteert. In dat verband heeft Riamo bezwaren aangevoerd tegen het rapport Deloitte dat een rol speelt bij optie 1. Wat er ook zij van die bezwaren – volgens Van der Ven heeft Riamo met de keuze voor Deloitte als valuator van de waarde van de aandelen ingestemd – om iedere twijfel weg te nemen, zal de Ondernemingskamer het verzoek van Novero tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts toewijzen voor zover het optie 2 betreft. Als gevolg daarvan kan optie 1 niet tegen de wil van Riamo worden gekozen, terwijl optie 2 voorziet in een waardering door een onafhankelijk deskundige waardoor aan voormelde voorwaarde ten aanzien van de koopprijs is voldaan. Dit betekent, dat de bezwaren van Riamo tegen het rapport Deloitte geen behandeling hoeven.

Ten slotte kan zonder nadere toelichting die ontbreekt het besluit van Novero om een procedure tot schadevergoeding tegen Riamo aanhangig te maken niet als (kennelijk) onredelijk worden aangemerkt.

De Ondernemingskamer heeft hiervoor ten aanzien van alle bezwaren van Riamo geoordeeld dat het handelen en besluiten van Novero niet als (kennelijk) onredelijk kan worden aangemerkt. De Ondernemingskamer zal daarom de door Riamo gevraagde (wijziging van) onmiddellijke voorzieningen afwijzen.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer leveren het handelen en de besluiten van Novero in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen voorts geen gegronde redenen op om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Dat betekent dat het verzoek tot het bevelen van een enquête (reeds) op die grond niet kan worden toegewezen.

Hetgeen Riamo verder nog ter ondersteuning van haar verzoeken heeft aangevoerd, kan niet tot een andere beslissing leiden.

Het verzoek van Van der Ven en Schutte

Ten aanzien van de door Van der Ven en Schutte gevraagde onmiddellijke voorzieningen overweegt de Ondernemingskamer het volgende. De keerzijde van de hiervoor beschreven zelfstandigheid van de taak van Van der Ven en Schutte en van de Ondernemingskamer passende terughoudendheid bij het toetsen van de uitoefening van die taak is, dat de Ondernemingskamer – mogelijk uitzonderingen daargelaten – geen concrete instructie tot het verrichten van bepaalde bestuurs- of beheershandelingen geeft noch aan dergelijke handelingen haar goedkeuring hecht. Het verzoek tot het treffen van de hier aan de orde zijnde onmiddellijke voorzieningen spitst zich toe op de beoordeling van concrete besluiten in het licht van de concrete omstandigheden en komt in feite neer op het verzoek aan de Ondernemingskamer om voor die besluiten enigerlei vorm van goedkeuring te geven. In zoverre is dit verzoek niet toewijsbaar.

Voor zover het om de meer algemene vraag gaat, hoever de bevoegdheid van een bestuurder en een beheerder strekt, overweegt de Ondernemingskamer nog het volgende. Aan een door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder komen alle bevoegdheden toe die de wet en de statuten aan een bestuurder toekennen. Bij het uitoefenen van zijn taak en het in verband daarmee gebruik maken – of niet gebruik maken – van zijn bevoegdheden dient de bestuurder vanzelfsprekend alle relevante omstandigheden en belangen in aanmerking te nemen. Tot die omstandigheden en belangen behoren onder meer de omstandigheid dat het gaat om een tijdelijke benoeming respectievelijk het belang van betrokkenen, in het bijzonder van diegenen wier rechten of bevoegdheden door de getroffen onmiddellijke voorzieningen rechtstreeks zijn geraakt. Dat betekent echter niet dat de bestuursbevoegdheid daardoor is beperkt. Zeer wel denkbaar is dat de bestuurder – steeds: alle betrokken belangen en omstandigheden in aanmerking nemend – besluiten neemt die diep ingrijpen in de vennootschap en/of de onderneming en dat die besluiten onomkeerbare gevolgen hebben. Dat betekent dat niet kan worden gezegd dat besluiten als hier aan de orde niet tot de bevoegdheid van de bestuurder behoren. Dat zou anders kunnen zijn, indien de Ondernemingskamer verdere beperkingen aan de bevoegdheid van de bestuurder heeft verbonden dan die die uit de wet of statuten voortvloeien. Dergelijke beperkingen heeft de Ondernemingskamer in deze zaak niet vastgesteld. Ter voorkoming van ieder misverstand zal de Ondernemingskamer dat in het dictum uitdrukkelijk verstaan.

Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor een door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van aandelen, met dien verstande dat – het zij herhaald – een beheerder van aandelen in het bijzonder – ook – heeft te waken voor de belangen van de houders van de door hem beheerde aandelen, gemeten naar objectieve maatstaven. Ook ten aanzien van de beheerder van aandelen heeft de Ondernemingskamer geen beperkingen vastgesteld en ook dat zal zij in het dictum van deze beschikking tot uitdrukking brengen.

Denkbaar is dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat bepaalde handelingen van een door haar benoemde bestuurder en/of beheerder op voorhand als kennelijk onredelijk moeten worden beschouwd en dat zij daaraan bepaalde gevolgen verbindt. Die situatie doet zich, zo bleek hiervoor, hier niet voor.

Het verzoek van Novero tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen

Gelet op artikel 15 lid 10 van de statuten van Novero, op grond waarvan bepaalde besluiten slechts genomen kunnen worden met een meerderheid van stemmen van ten minste 75% van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is, is het denkbaar dat Riamo uitsluitend door niet te verschijnen op een algemene vergadering van aandeelhouders de besluitvorming over de voorgenomen maatregelen – althans tijdelijk – blokkeert. Aangezien aannemelijk is dat de omstandigheden zodanig zijn, dat uitstel ongewenst is, en aangezien Riamo al een aantal malen niet op een algemene vergadering van aandeelhouders is verschenen, zal de Ondernemingskamer het op het voorkomen van een dergelijke blokkade gerichte verzoek van Van der Ven en Schutte – uitsluitend voor zover het optie 2 betreft – toewijzen zoals hierna vermeld.

Ten aanzien van alle verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen

Voor verdere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.

Het verzoek van Van der Ven en Schutte met betrekking tot de kosten van het verweer

Van der Ven en Schutte dienen zich – mede gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen – tegen jegens hen gerichte aanspraken, zoals tegen de hiervoor onder 2.8 bedoelde Klage te kunnen verweren en de daarmee verbandhoudende redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten ten laste van de vennootschap te kunnen brengen. De Ondernemingskamer zal daarom zoals verzocht op de voet van artikel 2:357 lid 6 juncto 2:349a lid 2 BW bepalen dat Novero die kosten zal betalen.

Proceskosten

De Ondernemingskamer zal Riamo als de overwegend in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten gevallen op het geding.

De Ondernemingskamer:

in de zaak met nummer 200.118.379/02 OK

wijst het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Novero met ingang van 14 maart 2013 af;

in de zaak met nummer 200.118.379/03 OK

verstaat dat aan de benoeming bij wijze van onmiddellijke voorziening van Van der Ven tot bestuurder van Novero bij beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juni 2013 geen bijzondere beperkingen zijn verbonden;

verstaat dat aan het beheer van aandelen, ingesteld bij wijze van onmiddellijke voorziening bij beschikking van de Ondernemingskamer van 14 maart 2013 en nader bepaald bij beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juni 2013, geen bijzondere beperkingen zijn verbonden;

in beide zaken

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van dit geding, waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van Novero, dat een mogelijk te nemen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Novero tot (goedkeuring van de) verkoop van de activa op de wijze als verwoord in Optie 2 van het Statement of the Board van 16 oktober 2013 en de in de Term Sheet opgenomen voorwaarden kan worden genomen met de in de statuten bepaalde meerderheid, onafhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigd deel van het kapitaal;

in de zaak met nummer 200.118.379/03 OK

veroordeelt Novero de redelijke en in redelijkheid gemaakte en te maken kosten van verweer van Van der Ven en Schutte ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens hun aanstelling als commissaris en bestuurder respectievelijk beheerder, daaronder begrepen de kosten van verweer in voormelde door Riamo reeds tegen hen aanhangig gemaakte procedure, aan Van der Ven onderscheidenlijk Schutte te betalen;

in beide zaken

verwijst Riamo in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Arch begroot op € 1.788, aan de zijde van Novero op € 3.365 en aan de zijde van Van der Ven en Schutte op € 2.682;

wijst het over en weer meer of anders verzochte af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. H. Van der Meer, raadsheren, en drs. J. van den Belt en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 oktober 2013.

RIAMO HOLDINGS GMBH,

gevestigd te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitland,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. J.L.M.W. Louwers en V.H. Jurgens, kantoorhoudende te Eindhoven,

2. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland

DP HOLDING S.A.,

gevestigd te Granges-Paccot, Zwitserland,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen,

e n t e g e n

wonende te Arnhem,

4. C.B. SCHUTTE,

wonende te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat: mr. C.B. Schutte, kantoorhoudende te Amsterdam.

De partijen worden hierna als volgt aangeduid.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 14 maart 2013, 15 maart 2013, 19 maart 2013, 20 juni 2013 en 2 juli 2013 in deze zaak.

Bij de beschikkingen van 14 maart 2013, 15 maart 2013 en 19 maart 2013 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Novero over de periode vanaf 1 juli 2009, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, drs. J.M.M. van der Ven aangewezen tot commissaris en bepaald dat alle door Arch en Riamo gehouden aandelen in Novero, behoudens één aandeel van elk van beide aandeelhouders, ten titel van beheer zijn overgedragen aan dr. mr. C.B. Schutte.

Bij de beschikking van 20 juni 2013 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor zover nodig in afwijking van de statuten en vooralsnog voor de duur van het geding, Riamo geschorst als bestuurder van Novero, Van der Ven uit zijn functie van commissaris van Novero ontheven en de bij beschikking van 14 maart 2013 getroffen onmiddellijke voorziening bestaande uit de benoeming van een commissaris beëindigd, Van der Ven benoemd als bestuurder van Novero en bepaalt dat hij zelfstandig bevoegd is Novero te vertegenwoordigen, bepaald dat DPH als bestuurder van Novero niet bevoegd is Novero zelfstandig te vertegenwoordigen en bepaald dat de beheerder van aandelen bevoegd is om bindend te kunnen beslissen inzake geschillen tussen partijen over de vraag of een te nemen besluit moet worden aangemerkt als een board reserved matter en over de vraag of, in welke mate en op welke wijze informatie moet worden verschaft. Bij de beschikking van 2 juli 2013 heeft de Ondernemingskamer mr. W.J.M. van Andel aangewezen als onderzoeker om het bij de beschikking van 14 maart 2013 bevolen onderzoek te verrichten.

Bij op 7 augustus 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties heeft Riamo de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Novero over de periode vanaf 14 maart 2013 en voorts verzocht nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen, zoals in het verzoekschrift vermeld.

Bij op 15 oktober 2013 (per fax op 14 oktober 2013) ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties hebben Van der Ven en Schutte de Ondernemingskamer verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening

althans zulke andere onmiddellijke of andere voorziening als de Ondernemingskamer geraden acht, met veroordeling van Riamo, althans de vennootschap, in de kosten van dit geding.

Bij op 18 oktober 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties heeft Novero de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van Riamo af te wijzen en – voorwaardelijk voor het geval de Ondernemingskamer het verzoek van Riamo tot het bevelen van een onderzoek toewijst – verzocht dat onderzoek te laten uitvoeren door Van Andel. Voorts heeft zij de Ondernemingskamer verzocht

primair:

om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van dit geding, waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van Novero te bepalen dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot (goedkeuring van de) verkoop van de activa op de wijze als verwoord in Optie 1 van het Statement of the Board van 16 oktober 2013 en de in de Term Sheet opgenomen voorwaarden kan worden genomen met de in de statuten bepaalde meerderheid, onafhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal;

subsidiair:

om bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van dit geding, waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van Novero, te bepalen dat de door de koper te betalen prijs voor de activa zoals opgenomen in het Statement of the Board van 16 oktober 2013 zal worden bepaald door een door de Ondernemingskamer te benoemen deskundige, op door de Ondernemingskamer te bepalen waarderingsgrondslagen, en dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot (goedkeuring van de) verkoop van de activa op de wijze als verwoord in Optie 2 van het Statement of the Board van 16 oktober 2013 en de in de Term Sheet opgenomen voorwaarden kan worden genomen met de in de statuten bepaalde meerderheid, onafhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal;

en voorwaardelijk, voor het geval de Ondernemingskamer deze onmiddellijke voorzieningen afwijst,

om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van Novero te bepalen dat een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot ontbinding van Novero of het verstrekken van de opdracht aan het bestuur tot aangifte van faillissement van Novero kan worden genomen met de in de statuten bepaalde meerderheid, onafhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal, en dat het besluit van het bestuur tot het aanvragen van surséance van betaling in afwijking van de Joint Venture and Shareholders’ Agreement kan worden genomen zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders.

Bij op 22 oktober 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende aanvullend verzoek met producties heeft Riamo haar verzoek aan de Ondernemingskamer tot het houden van een enquête gehandhaafd en voorts verzocht de verzoeken van Van der Ven en Schutte en van Novero af te wijzen. Tevens heeft zij de Ondernemingskamer verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding:

en voorts – zakelijk – Van der Ven en Schutte te ontslaan/schorsen als bestuurder respectievelijk beheerder en voor hen in de plaats anderen te benoemen, het ontslag van Riamo als bestuurder van Novero en het ontslag van de bestuurder van de werkmaatschappijen ongedaan te maken, althans daaraan het rechtsgevolg voor de duur van de procedure te ontnemen, Riamo toe te staan haar rechten uit hoofde van artikel 7.5 van de Joint Ventures Shareholders Agreement uit te oefenen en het bestuur van Novero op te dragen aan de in dit kader geformuleerde verzoeken van Riamo in te willigen, alsmede de uitwinning van enige zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de bridge loan te verbieden,

alles met veroordeling van Novero in de kosten van de procedures.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 oktober 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van hun cliënten nader toegelicht, mrs. Louwers en Jurgens alsmede mr. Spinath onder overlegging van een pleitnota aan de Ondernemingskamer en aan de andere partijen. Mr. Te Winkel heeft zich namens Arch aangesloten bij de uiteenzettingen van mr. Spinath. De Ondernemingskamer heeft onder verwijzing naar artikel 2.1.4.4 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven en naar de goede procesorde beslist, dat zij geen acht slaat op de door mr. Spinath en mr. Jurgens in de twee dagen voorafgaande aan de terechtzitting aan de Ondernemingskamer toegezonden producties. Partijen en hun advocaten alsmede Van der Ven, Schutte en Van Andel hebben antwoord gegeven op vragen van de Ondernemingskamer.

De Ondernemingskamer gaat uit van de feiten zoals opgesomd in haar onder 1.2 genoemde beschikkingen van 14 maart 2013 en 20 juni 2013. Daaraan kan het volgende worden toegevoegd.

Artikel 15 lid 10 van de statuten van Novero luidt als volgt.

Aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders zijn onderworpen alle besluiten van het bestuur omtrent zodanige rechtshandelingen als door de algemene vergadering duidelijk omschreven en schriftelijk ter kennis van het bestuur zijn gebracht, welke goedkeuring slechts kan worden verleend krachtens een besluit van de algemene vergadering dat is genomen met ten minste vijfenzeventig procent (75%) van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is.

(…)

Op 18 juni 2013 heeft Novero de bestuurder van haar dochtermaatschappijen, R.F. Olosu-Ittu, verder Olosu, ontslagen en F. Geier, verder Geier, in zijn plaats als bestuurder benoemd. Novero heeft de desbetreffende ontslagbesluiten bij besluiten van 5 juli 2013 en 8 augustus 2013 bekrachtigd.

Na de in de beschikking van 20 juni 2013 onder 2.11 genoemde bridge loan heeft 1080 Investments B.V., een aan Arch gelieerde vennootschap, verder 1080, nog zes van dergelijke leningen aan (dochtermaatschappijen van) Novero verstrekt. Medio oktober 2013 had Arch/1080 aldus in totaal € 8,35 miljoen en $ 0,5 miljoen aan bridge loans verstrekt.

In een buitengewone vergadering van aandeelhouders van 8 augustus 2013 heeft Geier uiteengezet, dat Novero contracten misliep door het langdurige aandeelhoudersconflict tussen Riamo en Arch en dat zij er daarom goed aan zou doen de aandelen in haar dochtermaatschappijen te verkopen. Van der Ven en Schutte vonden het echter nog te vroeg om daarover een beslissing te nemen. Wel heeft Van der Ven Geier toen opgedragen om nader onderzoek in te stellen naar de mogelijkheden van verkoop en daarbij ook onderzoek te doen naar alternatieven. Riamo was in deze vergadering niet vertegenwoordigd.

Bij brief van 24 september 2013 heeft Schutte aan Arch en Riamo bericht dat hij bij gebreke aan een redelijk en geloofwaardig alternatief overtuigd was van de spoedeisende noodzaak om – zowel in het belang van de vennootschap als van haar aandeelhouders – de aandelen in de dochtermaatschappijen te verkopen. Hij heeft aangekondigd vóór verkoop te stemmen indien een besluit daartoe zou worden voorgelegd aan de vergadering van aandeelhouders, ook indien Arch de enige bieder zou zijn dan wel het beste bod zou uitbrengen. Hij deelde tevens mee dat hij, alvorens goedkeuring voor verkoop te geven, eerst de toen reeds bepaalde zitting van 24 oktober 2013 van de Ondernemingskamer in deze zaak wilde afwachten. Mede met het oog daarop heeft hij een buitengewone vergadering van aandeelhouders voor 15 oktober 2013 en één voor 31 oktober 2013 uitgeschreven.

Volgens een Financial Update van 26 september 2013 hebben dochtermaatschappijen van Novero een gezamenlijke liquiditeitsbehoefte van € 5,9 miljoen waarin voor het einde van 2013 moet worden voorzien.

Op 8 oktober 2013 heeft Riamo een Klage ingediend bij de rechtbank te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitsland. In deze Klage stelt Riamo dat Van der Ven en Schutte met Patriciu, Chen en Rotgans (zie de beschikking van 14 maart 2013 onder 2.2 en 2.11) tegen haar samenspannen. Riamo houdt hen daarvoor aansprakelijk en vordert onder meer dat het Van der Ven en Schutte verboden wordt om mee te werken aan enig besluit tot vervreemding van activa van de vennootschap.

Op 12 oktober 2013 heeft Van der Ven een rapport on a proposed sale of the main assets of Novero Holdings BV aan de aandeelhouders gezonden. Dit rapport, verder het bestuursrapport, concludeerde als volgt.

Conclusions

The Board observes that (parts of) the enterprise has (have) reasonable prospects in the medium and long term to become profitable, but that such profitability can only be achieved with substantial upfront financing in a financially stable environment. The Company can offer neither. The consequence is, that if the enterprise remains attached to this Company, the Group will necessarily decrease in value and on short term become insolvent.

Furthermore, the Group can only continue its operations as long as its only current financier is willing to continue its precarious financing. As soon as this only financier should declare to the Board and the management of the subsidiaries that it is no longer willing to finance the Group, the Board and management will have no other option than to file for moratorium of payments or bankruptcy or as the case may be. In consequence, the Board sees no other option than selling its main assets, both in the interest of the Company as well as in the interest of the subsidiaries.

Under these circumstances, the conclusions can be summarised as follows:

 The Group needs a minimum of 4.4 million Euro immediate short term financing (until 1 January 2013) in order to avoid insolvency.

 The Group needs an additional 14.6 million Euro immediate middle and long term financing in 2014-15, in order to sustain the value of the enterprise.

 The Company is not able to close the Group's books of 2012 because debts of 2012 that must have been paid in accordance with German legislation have not been settled yet and because there is not sufficient certainty as to the going-concern status of the Group.

 The Group is unable to attract external financing: banks will not finance the Group because the Group has been making heavy losses which are continuing, there is uncertainty as to the control over the Group, the Group can offer no security, and because the 2012 books cannot be closed.

 The Company is unable to attract equity: for the same reasons as the banks will not finance and because the Company cannot offer any control over the business.

 The Group is consequently completely dependent on the willingness of one financier/shareholder to continue financing the Group.

 The Board sees no reasonable alternative in order to avoid insolvency, other than selling the main assets of the Company.

 The Board considers that selling the main assets will be in the best interest of the enterprise and all its stakeholders, including the shareholders of the Company, as well as the subsidiaries.

Om tot een verantwoorde prijsvaststelling te komen heeft Van der Ven Deloitte als deskundige aangezocht om een waardering van de dochtermaatschappijen op te maken. Het rapport van Deloitte, verder het rapport Deloitte, is aan het bestuursrapport gehecht. De samenvattende conclusies van het rapport Deloitte luiden met betrekking tot een Going Concern Valuation als volgt.

Based on both scenario's, the net debt for Novero Group including shareholders loans exceeds the Enterprise Value. As such the shareholders value of Novero Group is deemed nil.

Taking everything into consideration, including the uncertainty related to Management Case 2, the current financial state of Novero Group and certain other company specific risks, we view that the Equity Value of Novero Subsidiaries at this moment is limited and close to zero.

De beide scenario's (both scenarios in het rapport Deloitte) onderscheiden zich doordat in het eerste geval de groei van omzet en winst is gebaseerd op een perspectief tot en met 2016 en in het tweede geval op een perspectief tot en met 2018.

De eerste hiervoor onder 2.6 bedoelde buitengewone vergadering van aandeelhouders heeft op de voorgenomen datum, 15 oktober 2013 plaatsgevonden. Ter gelegenheid van deze vergadering zijn, naast verkoop, ook alternatieven besproken, waaronder een al eerder voorgestelde storting in agio door de beide aandeelhouders respectievelijk het aanvragen van het faillissement van Novero. Tijdens de vergadering is geconstateerd

Arch heeft ter vergadering twee opties met verschillende voorwaarden voor verkoop van de aandelen in de dochtermaatschappijen gepresenteerd. Het bestuur heeft ten aanzien van deze twee opties positief geadviseerd. Schutte heeft aangekondigd dat hij in beginsel op de voorgenomen buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 31 oktober 2013 vóór een voorstel tot verkoop zal stemmen, indien dat voorstel zoals nader uit te werken en vast te leggen tussen het bestuur en Arch, is gebaseerd op een van beide voormelde opties en wordt aangegaan onder de voorwaarden opgenomen in een Term Sheet in het bestuursakkoord. Over de verschillende mogelijkheden is toen zoals aangekondigd niet gestemd. Riamo was bij deze vergadering niet vertegenwoordigd.

In een brief van 16 oktober 2013 aan Riamo heeft Van der Ven namens Novero voormelde opties uitgewerkt en daarin het volgende geschreven.

“Dear Mr. Olosu,

re: statement of the Board

The Board of novero Holdings B.V. ("the Company") has noted your absence during yesterday's Shareholders' Meeting. Notwithstanding the fact that the Board does not agree with the allegations made by your lawyer, Mrs. V. Jurgens, in her email of 15 October 2013, explaining why Riamo Holdings GmbH ("Riamo") had decided not to be represented at this very important Meeting, the Board sincerely regrets Riamo's absence.

As Riamo has missed the Meeting and it will take time to have the full minutes of the Meeting drafted, the Board wishes to inform and request Riamo as follows.

1. The Board (for this matter represented solely by its court appointed Board member Mr Van der Ven) issued its Report on a Proposed Sale of the Main Assets of Novero Holdings BV on 12 October 2013, including Deloitte's valuation (Annex C. l ), in which the Board urged the Shareholders' Meeting to resolve as soon as possible that the Company shall sell its assets, for the reasons explained in the Report, which sets out the financial deterioration of the companies.

2. The following days intensive negotiations took place between the Board (for this matter represented solely by Mr Van der Ven) and Arch Industries Holding B.V. (Arch), in close consultation with the court appointed share trustee (Mr Schutte), about a possible sale of the assets to Arch or a Company related to Arch.

3. On 15 October 2013, the Board (for this matter represented solely by Mr Van der Ven) took notice of a proposal presented by Arch of two options with different conditions on which a sale can take place, which Arch presented that same day at the Shareholders' Meeting of 15 October 2013. The Board (in this represented solely by Mr Van der Ven) advised the Shareholders' Meeting positively on these two options.

• Option 1: A Dutch company to be designated by Arch will purchase and receive the enterprise (consisting of the Subsidiaries and Receivables as meant in the Term Sheet in the Report (Annex D)) as soon as possible against a purchase price equal to the value established by Deloitte in accordance with Management Case 1, which price will be paid by offsetting claims Arch/DP Holding/1080 Investments have against the Company, under the conditions that:

1. The purchaser of the enterprise will provide the Company with a loan facility of € 3 million in order to pay possible debts owed by the Company to Riamo, if and to the extent that an obligation to pay is established by court in a final decision. Any drawdown under the loan will first be possible when it has been established in Court in a final decision that a payment must be made to Riamo and only up to the amount awarded in the Court decision; and

2. The purchaser of the enterprise shall provide security for its obligations under the loan facility under 1. by way of pledging 10% of the shares in Novero GmbH to the Company; and

3. Arch or a related company shall continue financing the Company's existing and ongoing operational costs (not being loans and other claims of the shareholders against the Company) with a maximum of € 1.0 million Euro; and

4. Arch/DP Holding/1080 Investments will subordinate all the remaining loans and claims (if any) to claims of Riamo against the Company (if any) and will waive their rights to file for insolvency of the Company invoking said loans or claims.

Both the Board and Arch deem this Option 1 the preferred option. Only if Option 1 cannot be realized, Option 2 as described below will be executed.

• Option 2: A Dutch company to be designated by Arch will purchase and receive the enterprise (consisting of the Subsidiaries and Receivables as meant in the Term Sheet in the Report (Annex D)) as soon as possible against a purchase price equal to the value established by Deloitte in accordance with Management Case 1, which price will be paid by offsetting provisionally the claims Arch/DP Holding/1080 Investments have against the Company on the basis of loans provided by them, under the conditions that:

1. a request will be made to the Enterprise Chamber by the Company to appoint an expert valuator, who shall value the enterprise in accordance with parameters to be set by the Enterprise Chamber. The valuation by that expert valuator will cause definitive offsetting of Arch's 1080 Investments' and DP Holding's claims against the Company to the amount of the valuation against the purchase price and, if the valuation should exceed the claims and loans of Arch/DP Holding/1080 Investments against the Company, additional payment by the purchaser to the Company; and if the valuation should exceed the claims and loans of Arch/DP Holding/1080 Investments against the Company, additional payment by the purchaser to the Company; and

2. Arch shall continue financing the Company's existing and ongoing operational costs (not being loans and other claims of the shareholders against the Company) with a maximum of € 1.0 million Euro; and

3. The Shareholders' Meeting did not make a resolution on 15 October 2013 on this topic, but the court appointed share trustee, Mr. Schutte, in his letter of 24 September 2013 expressed that he will, in principle, vote on 31 October 2013 in favour of a proposal of the Board to sell the enterprise, if such proposal, as will have to be elaborated and drafted definitively by the Board and Arch, is based on one of the two aforementioned options.”

Voor haar stelling dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Novero over de periode vanaf 14 maart 2013 dient te worden bevolen en dat de door haar gewenste onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, heeft Riamo onder meer het volgende aangevoerd.

- de in 2.4 van de beschikking van 20 juni 2013 genoemde Working Capital Facility bood Arch geen zekerheden, terwijl 1080 die thans onder de bridge loan wel kent,

- de bridge loan kent een ruimere formulering van de events of default dan de Working Capital Facility,

- de looptijd van de bridge loan is korter dan die van de Working Capital Facility,

- onder de bridge loan is afstand gedaan van de vorderingsrechten uit de Working Capital Facility.

Novero en Arch hebben verweer gevoerd tegen de verzoeken van Riamo. Dit verweer zal voor zover nodig hierna worden beoordeeld. Van der Ven en Schutte hebben zich ten aanzien van de verzoeken van Riamo aan het oordeel van de Ondernemingskamer gerefereerd.

Het verzoek van Novero is gegrond op de stelling, dat bij gebreke van verkoop van de dochtermaatschappijen het faillissement van Novero onvermijdelijk zal zijn.

Van der Ven en Schutte wensen met hun verzoek met het oog op door Riamo ingestelde en in te stellen procedures tegen hen buiten twijfel te stellen dat zij binnen hun wettelijke bevoegdheden handelen, indien zij zouden besluiten of zouden meewerken aan vervreemding of bezwaring van de activa van Novero en/of voorlopige surséance zouden vragen of aangifte tot faillietverklaring zouden doen.

Riamo heeft zich tegen de verzoeken van Novero en Van der Ven en Schutte verweerd. Haar verweer zal voor zover nodig hierna worden beoordeeld.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Het verzoek van Riamo tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en het bevelen van een onderzoek

De verzoeken van Riamo tot het bevelen van een onderzoek over de periode vanaf 14 maart 2013 en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen hebben alle in hoofdzaak betrekking op de positie en de taken van Van der Ven (eerst als commissaris en sinds 20 juni 2013 als bestuurder) en Schutte, alsmede op de wijze waarop zij die taken vervullen. Ten aanzien daarvan geldt het volgende.

Artikel 2:349a lid 2 BW, op de voet van welke bepaling de Ondernemingskamer in elke stand van het geding op een daartoe strekkend verzoek zodanige onmiddellijke voorzieningen kan treffen als zij vereist acht in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, biedt ook ruimte voor wijziging, aanvulling of beëindiging van getroffen voorzieningen. Op grond van die bepaling is dus ook vervanging mogelijk van een door de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemde bestuurder. Of een zodanig verzoek toewijsbaar is, is mede afhankelijk van afweging van de betrokken belangen, waaronder in het bijzonder het belang van de desbetreffende vennootschap en de door deze gedreven onderneming. Het verzoek moet vanzelfsprekend worden beoordeeld in het licht van de taken van de bestuurder en de omstandigheden waaronder hij die taken dient te verrichten. Bij die beoordeling past de Ondernemingskamer terughoudendheid: de Ondernemingskamer bestuurt niet zelf en de door haar benoemde bestuurder verricht zijn taak in beginsel zelfstandig. Bezwaren tegen de wijze waarop de bestuurder zijn taak uitoefent, kunnen slechts leiden tot ontheffing van de bestuurder uit zijn functie door de Ondernemingskamer, indien de bestuurder kennelijk onredelijk heeft gehandeld of – naar redelijkerwijs te verwachten is – zal handelen. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor een door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van aandelen met dien verstande dat een beheerder van aandelen in het bijzonder – ook – heeft te waken voor de belangen van de houders van de door hem beheerde aandelen, gemeten naar objectieve maatstaven.

Ook de vraag of over de periode sinds de benoeming van Van der Ven en Schutte een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap kan worden bevolen – daargelaten of een dergelijk verzoek op dezelfde voet toewijsbaar is als andere enquêteverzoeken – dient met terughoudendheid te worden beoordeeld.

De bezwaren die Riamo aanvoert tegen het handelen van Van der Ven als bestuurder en van Schutte als beheerder van aandelen van Novero, moeten derhalve worden beoordeeld in het licht van hun onderscheiden taken en de omstandigheden waaronder zij die taken dienen te verrichten. In deze zaak zijn die omstandigheden kort gezegd de ernstig verstoorde verhoudingen tussen Arch en Riamo en de zeer nijpende financiële situatie waarin Novero zich al geruime tijd bevindt.

Tot op zekere hoogte is de positie van Riamo als bestuurder en als aandeelhouder als gevolg van de door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen inderdaad "uitgehold". Haar bezwaren daartegen kunnen in zoverre als gericht tegen de door de Ondernemingskamer gegeven beschikkingen van 14 maart 2013 en 20 juni 2013 geen zelfstandige grond vormen om die voorzieningen op te heffen of te wijzigen. Voor het overige vallen deze bezwaren naar de strekking vooral samen met haar bezwaren tegen de voorgenomen verkoop door Novero van de aandelen in de dochtermaatschappijen.

Volgens de steeds terugkerende stelling van Riamo is Arch haar verplichtingen onder de Working Capital Facility niet voldoende nagekomen. Tegenover de gemotiveerde stellingen van Arch en tegenover hetgeen Van der Ven desgevraagd ter terechtzitting uiteen heeft gezet, heeft Riamo echter onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat de door Riamo gewenste verdere trekkingen onder die facility (waarmee overigens instemming van de aandeelhouders en dus van Arch is vereist) inderdaad dienden for the purposes of the implementation of the Business Plan (artikel 8.4 van de in 2.3 en 2.4 van de beschikking van 14 maart 2013 bedoelde joint venture overeenkomst). Dat betekent, dat er niet vanuit kan worden gegaan, dat Van der Ven onjuist heeft gehandeld door niet van Arch te verlangen dat zij verdere stortingen onder de Working Capital Facility zou doen.

Zonder afdoende nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden gezegd dat de aan de bridge loans verbonden voorwaarden onredelijk zijn. Het stond Arch/1080 vrij om zekerheden te vragen en andere, betere voorwaarden dan verbonden aan de Working Capital Facility te bedingen. Op zijn minst moet bedacht worden dat de afwegingen die Arch/1080 bij het al of niet aangaan van de bridge loans thans redelijkerwijs anders zijn dan de afwegingen die Arch maakte bij het aangaan van de joint venture overeenkomst. Om die redenen dienen de bezwaren tegen de bridge loans te worden verworpen. In dit verband merkt de Ondernemingskamer nog op dat Riamo, daar waar zij als belangrijk bezwaar het ontbreken van achterstelling van de bridge loans bij andere crediteuren aanvoert (pleitnota 7), kennelijk niet voldoende beseft dat Arch/1080 nu eenmaal niet verplicht was dergelijke leningen te verstrekken.

Ten aanzien van het voornemen tot verkoop van de dochtermaatschappijen over te gaan heeft Riamo in de eerste plaats aangevoerd dat de onomkeerbaarheid van het voorgenomen besluit "indruist" tegen het tijdelijk karakter van de getroffen voorzieningen. Riamo lijkt uit de omstandigheid, dat onmiddellijke voorzieningen steeds tijdelijk zijn, af te leiden dat door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen geen besluiten mogen nemen die onomkeerbaar zijn. Dat is echter onjuist. De Ondernemingskamer komt daarop hierna terug.

Riamo's bestrijding van de door Novero gegeven gedocumenteerde toelichting op de ook thans nog bestaande omvangrijke financieringsbehoefte is niet toereikend. Arch/1080 is niet bereid om nog verdere brigde loans te verstrekken. Ook Riamo zelf kan of wil niet in (verdere) financiering voorzien. Alternatieven zijn – naar Van der Ven ter terechtzitting heeft verklaard en aan welke verklaring de Ondernemingskamer geen reden heeft te twijfelen – niet voorhanden. Daarbij, zo heeft Van der Ven ter terechtzitting toegelicht, speelt mede een rol, dat het aandeelhoudersconflict in de weg staat aan het aantrekken van externe financiering. Nu – naar tussen partijen niet in geschil is – de onderneming van Novero, althans met name die van haar dochtermaatschappijen, wel (commercieel) perspectief bieden, bestaat de mogelijkheid deze op redelijke voorwaarden, die dat perspectief weerspiegelen, van de hand te doen. Aldus kan volgens Van der Ven worden voorkomen, dat, bij gebreke van verdere financiering, met Novero ook haar dochtermaatschappijen te gronde gaan. In dat licht kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd, dat het voornemen tot verkoop van de dochtermaatschappijen en het uitwerken en vervolgens uitvoeren van dat voornemen (op voorhand) als (kennelijk) onredelijk kan worden aangemerkt.

De Ondernemingskamer zal in dit verband nog op een enkel specifiek punt van kritiek ingaan.

Volgens Riamo heeft Novero zich onvoldoende ingespannen om externe financiering te verkrijgen. De Ondernemingskamer acht echter voldoende aannemelijk, dat het aantrekken van externe financiering ernstig bemoeilijkt wordt door het aandeelhoudersconflict en dat pogingen daartoe als gevolg daarvan niet tot resultaten hebben kunnen leiden. Riamo heeft nog eens aangevoerd, dat Arch niet heeft willen meewerken aan een vorig jaar gepresenteerd alternatief waarbij MCap als externe financier zou worden aangetrokken (zie ook de beschikking van 14 maart 2013 onder 2.12 en 3.6). Voorts heeft zij ter terechtzitting meegedeeld dat zij nog een alternatieve mogelijkheid voor financiering ziet. Desgevraagd deelde Riamo echter mee, dat het om een "mogelijk bod" ging, waarvan zij eerst de dag tevoren had vernomen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is de MCap mogelijkheid van 2012 voor de vraag of verkoop thans een juiste beslissing is respectievelijk of er alternatieven zijn als onvoldoende actueel niet relevant en is de ter terechtzitting genoemde optie in het licht van de urgentie van de financieringsbehoefte van Novio en haar dochtermaatschappijen te vaag.

Verder bestrijdt Riamo zoals opgemerkt de omvang van de financieringsbehoefte. Onder 3.62 van haar verweerschrift somt Riamo in dat verband een aantal bezwaren op tegen het door Novero op 25 september 2013 gepresenteerde businessplan. Volgens Riamo worden de opbrengsten voor een bedrag van € 14 miljoen onderschat en is geen rekening gehouden met lopende contracten met Volkswagen. Dat betekent volgens haar ook een verschil van € 5,6 miljoen aan cash.

De Ondernemingskamer volgt Novero echter in haar stellingname alsmede de door Van der Ven ter terechtzitting gegeven toelichting, dat de prognose van Riamo te optimistisch is. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat afnemers, zoals Novero en Van der Ven hebben aangevoerd, als gevolg van het niet opgeloste conflict tussen de aandeelhouders aarzelen om contracten te sluiten en dat de omzet daardoor juist wordt bedreigd. In dit verband verwijst de Ondernemingskamer ook nog naar haar beschikking van 20 juni 2013 onder 3.3, waar zij constateerde, dat de omzet voor Volkswagen al in mei 2013 een aanmerkelijke vermindering onderging. Er is geen aanwijzing dat de situatie nu anders is.

Veel van de bezwaren van Riamo tegen de door Novero aangenomen financieringsbehoefte mist ook actualiteitswaarde. Volgens Riamo zou bijvoorbeeld het crediteurskrediet kunnen worden opgerekt en zou € 5 miljoen aan cash beschikbaar kunnen komen door inventory management. Deze en andere maatregelen (zie ook days payable en days receivable in het verweerschrift van Riamo onder 3.88) ter verruiming van de financiële positie zijn, zo heeft Van der Ven ter terechtzitting toegelicht en is voldoende aannemelijk, voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is, reeds genomen en het resultaat daarvan is verwerkt in – onder meer – de prognoses die ten grondslag liggen aan de voorgenomen verkoop.

Riamo beklaagt zich in verband met de financieringsbehoefte ook over diverse kostenposten, zoals over door Novero getroffen schikkingen en over de kosten van door Novero gegeven ontslagen. Aldus plaatst zij zich op de stoel van de bestuurder. Er kan ongetwijfeld verschillend worden gedacht over de schikkingen en ontslagen, maar zonder toereikende toelichting die ontbreekt kan niet worden aangenomen dat de desbetreffende besluiten (kennelijk) onredelijk zijn. Dat geldt ook voor de kritiek van Riamo op een vrijwillige pensioenbijdrage, waarmee Novero – Riamo erkent dat – underfunding van het pensioenfonds voorkomt. De stelling dat het risico daarop pas "over decennia" zou ontstaan is in het licht van het lange termijn karakter van een pensioenfonds te vaag. Het enkele feit, dat Riamo dit besluit zelf niet zou hebben genomen, maakt het nog niet (kennelijk) onredelijk.

Ook overigens verwerpt de Ondernemingskamer de bezwaren tegen de gestelde financieringsbehoefte en de urgentie daarvan. Zonder op alle details in te gaan acht de Ondernemingskamer deze voldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij neemt de Ondernemingskamer nog in aanmerking, dat – zoals Riamo erkent – de financieringsbehoefte van Novero en haar dochtermaatschappijen in de "overgangsjaren" 2012 en 2013 het grootst is.

Volgens Riamo krijgt zij onvoldoende informatie. Op gedetailleerde vragen krijgt zij onvolledig antwoord, aldus Riamo. Uit de overgelegde producties, bijvoorbeeld het verzoek van 16 september 2013 van Riamo aan Novero (productie 33 bij verweerschrift Novero met 35 informatiecategorieën) blijkt, dat Riamo zodanig uitgebreide en gedetailleerde informatie wenst, dat dit in redelijkheid haar rechten als aandeelhoudster te boven gaat, ook indien zou worden aangenomen, dat het haar bedoeling is dat de betrokken informatie zou worden verschaft in een (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders. De bepalingen van de joint venture overeenkomst maken dat niet anders. Uit de overgelegde producties, bijvoorbeeld het antwoord van 20 september 2013 van Van der Ven op voormeld verzoek van 16 september 2013, blijkt dat Van der Ven getracht heeft om in redelijkheid te antwoorden op de verzoeken om informatie. Ook indien zou moeten worden aangenomen, dat hij op onderdelen minder informatie heeft verschaft, dan waar Riamo recht op had, brengt dat nog niet mee, dat de informatieverschaffing door Van der Ven objectief zodanig tekort schoot, dat daaraan in dit geding gevolgen zouden moeten worden verbonden. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat Van der Ven over het geheel bezien voldoende openheid heeft betracht ten aanzien van het door hem gevoerde beleid, over de (financiële) positie van Novero en haar dochtermaatschappijen, over de noodzakelijke maatregelen, over het voornemen tot verkoop en over de mogelijke alternatieven.

Riamo heeft ter terechtzitting verder nog aangevoerd dat Novero de aandeelhouders niet gelijk behandelt: volgens haar heeft Van der Ven veelvuldig Schutte geconsulteerd in het kader van de onderhandelingen met Arch. Daargelaten dat het de vraag is of de aandeelhouders zich hier in gelijke omstandigheden bevinden als bedoeld in artikel 2:201 BW, heeft Van der Ven gemotiveerd bestreden, dat hij Riamo anders behandelt dan Schutte. De Ondernemingskamer heeft geen reden aan deze verklaring te twijfelen, zodat de juistheid van dit verwijt niet aannemelijk wordt.

Bij de beoordeling van de voorgenomen verkoop van de dochtermaatschappijen moet vanzelfsprekend worden bedacht, dat de verkoop op zichzelf geen vermindering van de waarde van de aandelen in Novero ten gevolge heeft, mits de koopprijs de waarde van die dochtermaatschappijen reflecteert. In dat verband heeft Riamo bezwaren aangevoerd tegen het rapport Deloitte dat een rol speelt bij optie 1. Wat er ook zij van die bezwaren – volgens Van der Ven heeft Riamo met de keuze voor Deloitte als valuator van de waarde van de aandelen ingestemd – om iedere twijfel weg te nemen, zal de Ondernemingskamer het verzoek van Novero tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts toewijzen voor zover het optie 2 betreft. Als gevolg daarvan kan optie 1 niet tegen de wil van Riamo worden gekozen, terwijl optie 2 voorziet in een waardering door een onafhankelijk deskundige waardoor aan voormelde voorwaarde ten aanzien van de koopprijs is voldaan. Dit betekent, dat de bezwaren van Riamo tegen het rapport Deloitte geen behandeling hoeven.

Ten slotte kan zonder nadere toelichting die ontbreekt het besluit van Novero om een procedure tot schadevergoeding tegen Riamo aanhangig te maken niet als (kennelijk) onredelijk worden aangemerkt.

De Ondernemingskamer heeft hiervoor ten aanzien van alle bezwaren van Riamo geoordeeld dat het handelen en besluiten van Novero niet als (kennelijk) onredelijk kan worden aangemerkt. De Ondernemingskamer zal daarom de door Riamo gevraagde (wijziging van) onmiddellijke voorzieningen afwijzen.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer leveren het handelen en de besluiten van Novero in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen voorts geen gegronde redenen op om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Dat betekent dat het verzoek tot het bevelen van een enquête (reeds) op die grond niet kan worden toegewezen.

Hetgeen Riamo verder nog ter ondersteuning van haar verzoeken heeft aangevoerd, kan niet tot een andere beslissing leiden.

Het verzoek van Van der Ven en Schutte

Ten aanzien van de door Van der Ven en Schutte gevraagde onmiddellijke voorzieningen overweegt de Ondernemingskamer het volgende. De keerzijde van de hiervoor beschreven zelfstandigheid van de taak van Van der Ven en Schutte en van de Ondernemingskamer passende terughoudendheid bij het toetsen van de uitoefening van die taak is, dat de Ondernemingskamer – mogelijk uitzonderingen daargelaten – geen concrete instructie tot het verrichten van bepaalde bestuurs- of beheershandelingen geeft noch aan dergelijke handelingen haar goedkeuring hecht. Het verzoek tot het treffen van de hier aan de orde zijnde onmiddellijke voorzieningen spitst zich toe op de beoordeling van concrete besluiten in het licht van de concrete omstandigheden en komt in feite neer op het verzoek aan de Ondernemingskamer om voor die besluiten enigerlei vorm van goedkeuring te geven. In zoverre is dit verzoek niet toewijsbaar.

Voor zover het om de meer algemene vraag gaat, hoever de bevoegdheid van een bestuurder en een beheerder strekt, overweegt de Ondernemingskamer nog het volgende. Aan een door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder komen alle bevoegdheden toe die de wet en de statuten aan een bestuurder toekennen. Bij het uitoefenen van zijn taak en het in verband daarmee gebruik maken – of niet gebruik maken – van zijn bevoegdheden dient de bestuurder vanzelfsprekend alle relevante omstandigheden en belangen in aanmerking te nemen. Tot die omstandigheden en belangen behoren onder meer de omstandigheid dat het gaat om een tijdelijke benoeming respectievelijk het belang van betrokkenen, in het bijzonder van diegenen wier rechten of bevoegdheden door de getroffen onmiddellijke voorzieningen rechtstreeks zijn geraakt. Dat betekent echter niet dat de bestuursbevoegdheid daardoor is beperkt. Zeer wel denkbaar is dat de bestuurder – steeds: alle betrokken belangen en omstandigheden in aanmerking nemend – besluiten neemt die diep ingrijpen in de vennootschap en/of de onderneming en dat die besluiten onomkeerbare gevolgen hebben. Dat betekent dat niet kan worden gezegd dat besluiten als hier aan de orde niet tot de bevoegdheid van de bestuurder behoren. Dat zou anders kunnen zijn, indien de Ondernemingskamer verdere beperkingen aan de bevoegdheid van de bestuurder heeft verbonden dan die die uit de wet of statuten voortvloeien. Dergelijke beperkingen heeft de Ondernemingskamer in deze zaak niet vastgesteld. Ter voorkoming van ieder misverstand zal de Ondernemingskamer dat in het dictum uitdrukkelijk verstaan.

Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor een door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van aandelen, met dien verstande dat – het zij herhaald – een beheerder van aandelen in het bijzonder – ook – heeft te waken voor de belangen van de houders van de door hem beheerde aandelen, gemeten naar objectieve maatstaven. Ook ten aanzien van de beheerder van aandelen heeft de Ondernemingskamer geen beperkingen vastgesteld en ook dat zal zij in het dictum van deze beschikking tot uitdrukking brengen.

Denkbaar is dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat bepaalde handelingen van een door haar benoemde bestuurder en/of beheerder op voorhand als kennelijk onredelijk moeten worden beschouwd en dat zij daaraan bepaalde gevolgen verbindt. Die situatie doet zich, zo bleek hiervoor, hier niet voor.

Het verzoek van Novero tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen

Gelet op artikel 15 lid 10 van de statuten van Novero, op grond waarvan bepaalde besluiten slechts genomen kunnen worden met een meerderheid van stemmen van ten minste 75% van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is, is het denkbaar dat Riamo uitsluitend door niet te verschijnen op een algemene vergadering van aandeelhouders de besluitvorming over de voorgenomen maatregelen – althans tijdelijk – blokkeert. Aangezien aannemelijk is dat de omstandigheden zodanig zijn, dat uitstel ongewenst is, en aangezien Riamo al een aantal malen niet op een algemene vergadering van aandeelhouders is verschenen, zal de Ondernemingskamer het op het voorkomen van een dergelijke blokkade gerichte verzoek van Van der Ven en Schutte – uitsluitend voor zover het optie 2 betreft – toewijzen zoals hierna vermeld.

Ten aanzien van alle verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen

Voor verdere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.

Het verzoek van Van der Ven en Schutte met betrekking tot de kosten van het verweer

Van der Ven en Schutte dienen zich – mede gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen – tegen jegens hen gerichte aanspraken, zoals tegen de hiervoor onder 2.8 bedoelde Klage te kunnen verweren en de daarmee verbandhoudende redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten ten laste van de vennootschap te kunnen brengen. De Ondernemingskamer zal daarom zoals verzocht op de voet van artikel 2:357 lid 6 juncto 2:349a lid 2 BW bepalen dat Novero die kosten zal betalen.

Proceskosten

De Ondernemingskamer zal Riamo als de overwegend in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten gevallen op het geding.

De Ondernemingskamer:

in de zaak met nummer 200.118.379/02 OK

wijst het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Novero met ingang van 14 maart 2013 af;

in de zaak met nummer 200.118.379/03 OK

verstaat dat aan de benoeming bij wijze van onmiddellijke voorziening van Van der Ven tot bestuurder van Novero bij beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juni 2013 geen bijzondere beperkingen zijn verbonden;

verstaat dat aan het beheer van aandelen, ingesteld bij wijze van onmiddellijke voorziening bij beschikking van de Ondernemingskamer van 14 maart 2013 en nader bepaald bij beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juni 2013, geen bijzondere beperkingen zijn verbonden;

in beide zaken

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van dit geding, waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van Novero, dat een mogelijk te nemen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Novero tot (goedkeuring van de) verkoop van de activa op de wijze als verwoord in Optie 2 van het Statement of the Board van 16 oktober 2013 en de in de Term Sheet opgenomen voorwaarden kan worden genomen met de in de statuten bepaalde meerderheid, onafhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigd deel van het kapitaal;

in de zaak met nummer 200.118.379/03 OK

veroordeelt Novero de redelijke en in redelijkheid gemaakte en te maken kosten van verweer van Van der Ven en Schutte ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens hun aanstelling als commissaris en bestuurder respectievelijk beheerder, daaronder begrepen de kosten van verweer in voormelde door Riamo reeds tegen hen aanhangig gemaakte procedure, aan Van der Ven onderscheidenlijk Schutte te betalen;

in beide zaken

verwijst Riamo in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Arch begroot op € 1.788, aan de zijde van Novero op € 3.365 en aan de zijde van Van der Ven en Schutte op € 2.682;

wijst het over en weer meer of anders verzochte af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. H. Van der Meer, raadsheren, en drs. J. van den Belt en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 oktober 2013.