6.9 Conclusie

In dit hoofdstuk onderzocht ik de positie van werknemersvertegenwoordigers in het geval dat de ondernemer/werkgever in insolventie verkeert. Er zijn twee insolventieprocedures: het faillissement en de surseance van betaling. Wanneer een ondernemer failliet wordt verklaard, vinden aanzienlijke veranderingen in de zeggenschapsverhoudingen plaats. De ondernemer verliest de zeggenschap over de onderneming en deze zeggenschap wordt uitgeoefend door de curator. In het geval van surseance van betaling is deze verandering minder ingrijpend, aangezien de ondernemer bevoegd blijft maar onder toezicht komt van de bewindvoerder. Ik ben dan ook vooral ingegaan op de situatie dat de ondernemer in staat van faillissement verkeert. Omdat de zeggenschap wijzigt in geval van faillissement, rijst de vraag wat de gevolgen zijn voor de medezeggenschap die de zeggenschap in beginsel volgt. Ik heb daarbij gekeken naar de vraag of de aanvraag tot faillietverklaring adviesplichtig is en wat er gebeurt met de bevoegdheden van de or nadat de ondernemer in staat van faillissement is gesteld.

Het faillissement kan worden aangevraagd door schuldeisers, maar ook door de ondernemer zelf. In beide gevallen heeft de or geen bevoegdheden. De aanvraag door de schuldeisers is geen (voorgenomen) besluit van de ondernemer, en op grond van jurisprudentie en wetsgeschiedenis is de heersende leer dat een eigen aangifte tot faillietverklaring ook geen adviesplichtig besluit is. Dit is naar mijn mening niet terecht. De door de minister in 1998 aangebrachte scheiding tussen faillissementsrecht en vennootschapsrecht enerzijds en medezeggenschapsrecht anderzijds is mijns inziens geen overtuigend argument om de or zijn adviesrecht te onthouden. In hoofdstuk 3 concludeerde ik immers aan de hand van jurisprudentie dat de scheiding tussen vennootschapsrecht en medezeggenschapsrecht door de Ondernemingskamer is losgelaten. Hetzelfde zou mijns inziens moeten gelden voor het insolventierecht.

Een adviesrecht voor de or ten aanzien van de eigen aanvraag van het faillissement is bovendien niet in strijd met de paritas creditorum of leidt niet tot een ongewenste samenloop met de procedure tot faillietverklaring bij de Rechtbank. Wel kan een adviesrecht inclusief beroep bij de Ondernemingskamer een vertragende werking hebben, die zich slecht verhoudt tot het belang van de schuldeisers (waaronder ook de werknemers) bij een zo spoedige mogelijke afwikkeling van de boedel en die boedelkosten met zich kan brengen. Dit geldt overigens ook voor medezeggenschap jegens de curator, maar daarvoor geldt dat voortzetting van de onderneming dan blijkbaar in het belang van de boedel is.

Het is ook de vraag of het beroepsrecht het beoogde effect heeft, nu de uitspraak tot faillietverklaring zeer spoedig wordt gedaan en de Ondernemingskamer deze rechterlijke uitspraak later niet ongedaan kan maken. Een onverkort adviesrecht ex art. 25 WOR inclusief beroepsrecht ex art. 26 WOR, gaat mijns inziens dan ook te ver in de specifieke situatie van faillissement. Het is wel wenselijk de rol van de or uit te breiden ten aanzien van de faillietverklaring. De or kan het belang van het personeel en het belang van de continuïteit van de onderneming voor het voetlicht brengen.

Bovendien rechtvaardigt een dergelijke ingrijpende beslissing een zorgvuldige besluitvorming waarbij de or is betrokken. De or kan ten slotte ook een belangrijke rol spelen bij de signalering van misbruik van faillissement. In paragraaf 6.8 heb ik daarom een aantal alternatieven voor het adviesrecht onderzocht die tegemoetkomen aan de bijzondere aard van het faillissementsrecht en de daardoor beschermde schuldeisers. Een adviesrecht zonder beroepsrecht, zoals dat van art. 30 WOR, in samenhang met een informatierecht en de mogelijkheid beroep in te stellen tegen handelingen van de curator, lijkt mij een wenselijke uitbreiding van de bevoegdheden van de or. Deze bevoegdheden zijn een belangrijke aanvulling op de verzet- en hogerberoepsmogelijkheid die de or op grond van de Faillissementswet ter beschikking staan.

Een hoorrecht voor de or bij de Rechtbank is ook onderzocht. Dit lijkt mij de meest wenselijke oplossing, omdat de or dan ook rechtsreeks gehoord wordt door de instantie die uiteindelijk het faillissement uitspreekt. Dit zou echter een te grote inbreuk op het huidige systeem van de faillissementswet opleveren. Indien deze in de toekomst nog eens gewijzigd zou worden, zou dit kunnen worden meegenomen.

Mogelijkheden die de or en de vakbonden op dit moment al hebben, zijn het spreekrecht bij de NV, het indienen van verzet (art. 10 FW) en de enquêteprocedure. Ten aanzien van de laatste procedure geldt, dat de vakbond ook ontvankelijk is indien het personeel voor het indienen van het verzoek door de curator is ontslagen.

Na faillietverklaring wordt de curator gezien als bestuurder in de zin van de WOR. De medezeggenschapsbevoegdheden van de or, kunnen onverkort worden uitgeoefend jegens de curator. De medezeggenschap volgt dus de zeggenschap. Ook de vakbonden kunnen hun bevoegdheden jegens de curator uitoefenen. Bij de uitoefening van de bevoegdheden van de or en de vakbonden, moet wel rekening gehouden worden met de omstandigheid dat de ondernemer in staat van faillissement verkeert. De curator heeft op basis van de Faillissementswet een andere taakstelling dan de organen van de ondernemer, die zich in het algemeen op het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming richten. Hij heeft volgens de faillissementswet de primaire taak de boedel zo snel mogelijk af te wikkelen ten behoeve van de schuldeisers. Weliswaar volgt uit jurisprudentie van de Hoge Raad dat het belang van individuele schuldeisers soms moet wijken voor maatschappelijke belangen, zoals werkgelegenheid, maar het belang van schuldeisers – waaronder ook werknemers – zal toch altijd voorop staan. De zeggenschap die de curator uitoefent, wordt dus ingevuld door het faillissementsrecht, en dit heeft ook gevolgen voor de medezeggenschap. Zo zal de Ondernemingskamer in een art. 26 WOR-procedure of enquête-procedure rekening houden met de rol van de curator en de belangenafweging die hij moet maken. Ook kan van werknemersvertegenwoordigers verwacht worden dat zij sneller beslissen en minder gebruikmaken van deskundigen.