De WHOA en de rechter: een leidraad

Als de schuldenaar het initiatief heeft genomen tot herstructurering, is de WHOA-rechter aanvankelijk slechts passief betrokken. Het wettelijk traject wordt ingezet door de deponering van de verklaring van de schuldenaar dat hij is gestart met de voorbereiding van een akkoord (art. 370 lid 3). Dit zegt echter niets over het tijdstip waarop voor het eerst een rechter betrokken raakt. Dit kan helemaal aan het begin zijn als de schuldenaar verzoekt om voorzieningen te treffen die hem helpen een akkoord tot stand te brengen, zoals een verzoek tot verlening van een machtiging voor het verrichten van rechtshandelingen in het kader van de verkrijging van financiering voor de voortzetting van de onderneming van de schuldenaar gedurende de herstructurering (art. 42a). Voorts kan worden gedacht aan het verzoek om een afkoelingsperiode (inclusief de schorsing van de behandeling van een faillissementsaanvraag; art. 376) of het geven van een tussentijds rechterlijk oordeel (art. 378). De eerste betrokkenheid van de rechter kan zich echter ook pas voordoen aan het eind van het traject als gevraagd wordt om homologatie van het aangenomen akkoord (art. 383-384). Hoewel de eerste betrokkenheid van de rechter zich derhalve in uiteenlopende fasen van het herstructureringsproces kan voordoen, moet de rechter op dat moment altijd een vast aantal stappen zetten en oordelen geven.

Om te beginnen moet de rechtbank haar eigen bevoegdheid vaststellen (art. 369 lid 7). De bevoegdheidsgrondslag hangt af van het type procedure dat wordt beoogd: een besloten of een openbare akkoordprocedure buiten faillissement (art. 369 lid 6). Als het om een openbare akkoordprocedure gaat en de Europese Insolventieverordening (InsVo)17 van toepassing is, toetst de rechtbank haar bevoegdheid aan art. 3 InsVo en moet zij bepalen of het centrum van voornaamste belangen (de COMI) van de schuldenaar in Nederland ligt. Als de InsVo niet van toepassing is (bijvoorbeeld omdat de COMI buiten de EU ligt18 ) of sprake is van een besloten akkoordprocedure, dan toetst de rechter zijn internationale bevoegdheid aan art. 3 Rv. Als eenmaal een van de twee typen procedures gekozen is, blijft die keuze de gehele procedure gelden; een tussentijdse overstap van besloten naar openbaar is niet mogelijk.19 Als is gekozen voor een openbare akkoordprocedure waarop de InsVo van toepassing is, moet de schuldenaar de griffier van de rechtbank Den Haag vragen om onverwijld de gegevens opgesomd in art. 24 InsVo in het Centraal Insolventieregister20 op te laten nemen (art. 370 lid 4). Als er een herstructureringsdeskundige is aangewezen, kan zowel deze als de schuldenaar dit verzoek doen (art. 371 lid 2).

Als de schuldenaar gebruik wil maken van de mogelijkheid om samen met een aantal groepsvennootschappen te herstructureren (art. 372), dan zal de rechtbank ook moeten toetsen of is voldaan aan de daarvoor in art. 372 lid 1 sub a-d opgenomen eisen. Kort gezegd, moet het dan gaan om ten behoeve van de hoofdschuldenaar afgegeven garanties en dergelijke van entiteiten bij wie zelf ook een dreigende insolventie bestaat, die met dit verzoek instemmen en waarover de rechtbank ook op zichzelf rechtsmacht zou hebben.

Op grond van art. 369 lid 8 kunnen groepsvennootschappen een gezamenlijk verzoek richten aan één van de relatief bevoegde rechtbanken om kennis te nemen van alle verzoeken die in het kader van het groepsakkoord worden ingediend. Aangezien een groepsherstructurering gebaat is bij concentratie van de akkoordprocedure bij één rechtbank, zien wij hier geen risico op het indienen van verzoeken bij verschillende rechtbanken. Als eenmaal een keuze is gemaakt, is de desbetreffende rechtbank (indien zij rechtsmacht aanneemt) relatief bevoegd met uitsluiting van de andere rechtbanken voor de gehele duur van de akkoordprocedure.

De eerste betrokkenheid van de rechter hoeft niet te worden geïnitieerd door de schuldenaar. Dit kan ook gebeuren door een of meer schuldeisers, aandeelhouders of een eventueel aanwezige ondernemingsraad of andere vorm van personeelsvertegenwoordiging die de aanbieding van een akkoord wensen, terwijl de schuldenaar geen actie onderneemt. Zij kunnen de rechter vragen om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige (art. 371). Zo nodig kan de rechtbank een of meer deskundigen benoemen om vast te stellen of er sprake is van een ‘dreigende’ insolventie als bedoeld in art. 370 lid 1 (art. 371 lid 4). Als dit de eerste betrokkenheid van de rechter is, moet ook nu weer de bevoegdheid van de rechtbank worden beoordeeld, waarbij een keuze gemaakt wordt tussen de besloten en de openbare akkoordprocedure. Hierover moet de rechter de schuldenaar horen (art. 371 lid 2). Bovendien moet de rechtbank vaststellen of de procedure is aan te merken als een hoofdprocedure dan wel territoriale procedure in de zin van art. 3 InsVo (art. 371 lid 14). Als de rechter het verzoek honoreert en tot de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige komt, kan ook deze de rechtbank vragen om voorzieningen te treffen (art. 376, 378 en 383-384). Daarenboven kan de herstructureringsdeskundige de rechtbank verzoeken om voorzieningen te treffen of nadere bepalingen te maken ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders (art. 379).

De betrokkenheid van een herstructureringsdeskundige vergt op zich ook de nodige beslissingen van de rechtbank. Allereerst beslist zij op het aanwijzingsverzoek (art. 371 lid 1 en 3), waarover zij de verzoeker en de schuldenaar – en in voorkomend geval de observator als bedoeld in art. 380 – moet horen (art. 371 lid 5). Hierbij bepaalt de rechtbank op grond van art. 371 lid 10 tevens het salaris en de overige kosten van de herstructureringsdeskundige (en eventuele aanpassingen daarvan), die hierover gehoord moet worden (art. 371 lid 5). De verzoeker, schuldenaar en herstructureringsdeskundige worden ook gehoord als de herstructureringsdeskundige de rechtbank voorstelt om zijn aanwijzing in te trekken omdat hij de kansen op een akkoord onvoldoende acht (art. 371 lid 12 jo. lid 5) of als de rechtbank van oordeel is dat de aanwijzing ook na de homologatie gedurende zekere tijd moet blijven voortduren (art. 371 lid 13 jo. lid 5). Ten slotte worden al deze partijen gehoord als de rechtbank moet oordelen over het ontslag en de vervanging van de herstructureringsdeskundige als daar om verzocht is door de herstructureringsdeskundige, één of meer schuldeisers of de rechtbank dit ambtshalve wil doen (art. 371 lid 13 jo. lid 5).

Net als bij formele insolventieprocedures (art. 63a, 241a en 313 Fw) kent ook de WHOA de mogelijkheid van een afkoelingsperiode (art. 376). Gedurende deze periode (van ten hoogste vier maanden, onder omstandigheden nog eens te verlengen tot hooguit acht maanden; art. 376 lid 5) kan elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden niet worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank (art. 376 lid 2 sub a). Omdat er geen faillissement of surseance van betaling is, heeft de afkoelingsperiode in de WHOA een breder bereik dan binnen die huidige insolventieprocedures. De rechtbank kan namelijk ook gelegde beslagen opheffen en de behandeling van surseance- en faillissementsrekesten schorsen (art. 376 lid 2 sub b en c).21

Het verzoek om een afkoelingsperiode wordt gedaan door de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige. Tenzij een herstructureringsdeskundige is aangewezen, kan een afkoelingsperiode alleen worden afgekondigd als de akkoordprocedure is gestart met het deponeren van de hiervoor benodigde verklaring (art. 370 lid 3) en er ofwel een akkoord is aangeboden dan wel is toegezegd dat dit binnen twee maanden gebeurt (art. 376 lid 1). Verder moeten de getroffen derden over de afkondiging van de afkoelingsperiode of de akkoordvoorbereidingen zijn geïnformeerd voordat de afkoelingsperiode zijn werking krijgt jegens deze derden (art. 376 lid 2 sub a).

Voordat de rechtbank daadwerkelijk een afkoelingsperiode kan afkondigen, moet haar summierlijk tweeërlei gebleken zijn: ten eerste de noodzaak daarvan voor de voortzetting van de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord (art. 376 lid 4 sub a) en ten tweede dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij zijn gediend en de getroffen partijen niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad (art. 376 lid 4 sub b). Het is aan de rechter om dit vast te stellen; hiervoor is niet vereist dat andere partijen worden opgeroepen of anderszins in de gelegenheid gesteld worden om hun zienswijze te geven.22

De door de afkoelingsperiode geraakte derde kan aan de rechtbank een (zo nodig voorwaardelijke) machtiging vragen om zich toch op de beschermde goederen te mogen verhalen of die op te eisen (art. 376 lid 2 sub a jo. art. 376 lid 8 jo. 241a lid 2). Alvorens te beslissen stelt de rechtbank de schuldenaar, herstructureringsdeskundige dan wel observator zo die zijn aangewezen of aangesteld, en de door de afkoelingsperiode getroffen partijen op een door haar nader te bepalen wijze en binnen een door haar te bepalen termijn in de gelegenheid een zienswijze te geven (art. 376 lid 11).

De processuele waarborg van art. 376 lid 11 voor degenen die geraakt worden door de afkoelingsperiode om door de rechter daarbij betrokken te worden geldt ook voor een verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode. Dit verzoek kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige doen voorafgaand aan de afloop van de termijn, maar deze moet dan wel ten genoegen van de rechtbank aannemelijk maken dat er belangrijke voortgang is geboekt bij de totstandkoming van het akkoord. Hieraan is in ieder geval voldaan als een homologatieverzoek is ingediend (art. 376 lid 5). Als uitvloeisel van art. 6 lid 8 van de Richtlijn (EU) 2019/1023 betreffende herstructurering en insolventie23 (de Richtlijn) is verlenging echter niet mogelijk als sprake is van een openbare akkoordprocedure en het centrum van de voornaamste belangen binnen drie maanden voorafgaand aan de eerste rechterlijke beslissing vanuit een andere lidstaat van de Europese Unie is verplaatst (art. 376 lid 6).24

Naast het recht om gehoord te worden, staan de door de afkoelingsperiode getroffen partijen ook overigens niet geheel met lege handen. Zij kunnen de rechtbank vragen om ter beveiliging van hun belangen gepaste voorzieningen te treffen (art. 376 lid 9). Zo moet bijvoorbeeld het belang van de derde worden gewaarborgd als de schuldenaar van bepaalde goederen gebruik blijft maken of die zelfs verbruikt tijdens de afkoelingsperiode. In dat geval zal de waarde daarvan voor die derde opzij gezet moeten worden of moet vervangende zekerheid worden gesteld (art. 377 lid 2). Daarvoor kan die derde een beroep doen op de rechter.25 Een mogelijke voorziening kan ook de aanstelling van een observator zijn (art. 380). In afwijking van de algemene regeling in art. 379, waarbij voorzieningen alleen door de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige kunnen worden verzocht of ambtshalve door de rechtbank kunnen worden getroffen, is de kring van verzoekers bij de afkoelingsperiode breder: hier kan ook iedere door de afkoelingsperiode geraakte derde (art. 376 lid 2 sub a), een eventuele beslaglegger (art. 376 lid 2 sub b) of een schuldeiser die de faillietverklaring van de schuldenaar heeft verzocht (art. 376 lid 2 sub c) de rechtbank om een voorziening vragen.

Als niet meer wordt voldaan aan de vereisten uit art. 376 lid 1 en 4 dan moet de rechtbank de afkoelingsperiode opheffen; hier heeft zij geen keuze en zij moet dit zo nodig ambtshalve doen. Opheffing kan ook worden verzocht door de schuldenaar, herstructureringsdeskundige of de door de afkoelingsperiode getroffen partijen (art. 376 lid 10), waarbij ook hier weer aan al deze partijen en een observator zo die is aangesteld, gelegenheid moet zijn geboden om hun zienswijze te geven (art. 376 lid 11). Enigszins vergelijkbaar is het ingrijpen door de rechtbank (zij het niet ambtshalve) als zij daarom gevraagd wordt door een derde die geconfronteerd wordt met een voortgezet gebruik, verbruik of vervreemding van goederen of inning van vorderingen op grond van art. 377 lid 1, terwijl diens belang niet (meer) voldoende gewaarborgd is (art. 377 lid 2). Dan moet de rechter de bevoegdheid daartoe van de schuldenaar opheffen of beperken (art. 377 lid 3). Procedureel moeten ook hier weer alle betrokkenen (naast verzoeker de schuldenaar en herstructureringsdeskundige of observator zo die er is) gelegenheid worden geboden hun zienswijze te geven.

Een van de doelen van de WHOA is om voortvarend te werk te gaan, zodat iedereen weet waar hij of zij aan toe is. De wetgever wil met deze vroegtijdige duidelijkheid voor alle betrokkenen voorkomen dat aan het einde van de rit door allerlei complicaties een reorganisatie in het zicht van de haven strandt. Hiertoe kan de schuldenaar – en in voorkomend geval de herstructureringsdeskundige – op ieder ogenblik op allerlei terreinen een uitspraak van de rechter vragen over aspecten die van belang zijn voor de totstandbrenging van een akkoord (art. 378 lid 1). Om te voorkomen dat schuldeisers of aandeelhouders deze procedure gebruiken/misbruiken om voor louter eigenbelang de procedure te traineren of anderszins zand in de raderen te strooien, staat deze mogelijkheid voor hen niet open.26 Ter bescherming van hun belangen moet de rechter schuldeisers en aandeelhouders, die door de beslissing rechtstreeks worden geraakt, in de gelegenheid stellen hun zienswijze te geven; anders zijn die beslissingen voor hen niet bindend (art. 378 lid 7 en 8).

De mogelijkheid die art. 378 aan de schuldenaar en herstructureringsdeskundige biedt ziet op uiteenlopende kwesties die bij voorkeur zo vroeg mogelijk beslecht moeten worden om de vaart in het herstructureringsproces te houden. Zonder uitputtend te zijn27 heeft de wetgever hierbij de volgende onderwerpen op het oog:

Het is de bedoeling dat de rechtbank deze kwesties zoveel mogelijk tegelijk behandelt (art. 378 lid 3). Zij kan zich hierbij laten voorlichten door een of meer deskundigen (art. 378 lid 5). Mocht blijken dat de rechtbank over onvoldoende informatie beschikt om te kunnen beslissen, dan kan zij de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige een redelijke termijn geven om de ontbrekende gegevens te verstrekken (art. 378 lid 6).

Aangezien de derde titel van boek 1 Rv niet van toepassing is (art. 362 Fw33), is de te volgen procedure vrij en met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk procesrecht aan de discretie van de rechter overgelaten. Hoewel niet rechtstreeks toepasselijk kan hij hierbij (naar analogie34) aansluiting zoeken bij de bestaande procesreglementen.35 Wel moet de rechtbank, alvorens te beslissen, de schuldenaar, en in voorkomend geval de herstructureringsdeskundige of observator, de gelegenheid bieden hun zienswijze te geven. Dit geldt ook voor de schuldeisers en aandeelhouders die door de beslissing rechtstreeks in hun belang worden getroffen (art. 378 lid 7). Omdat zij in een later stadium bij de homologatie alleen ontvankelijk zijn in hun bezwaren als zij tijdig aan de bel hebben getrokken (art. 383 lid 9), kan deelname aan het debat bij de rechter in een 378-procedure voor een tegenstemmende schuldeiser of aandeelhouder cruciaal zijn. Hij wordt dan immers geacht zijn protest te laten horen. Op grond van het beginsel van hoor en wederhoor is overigens de keerzijde hiervan dat schuldeisers en aandeelhouders die niet in de gelegenheid zijn gesteld om hun zienswijze te geven, niet gebonden zijn aan de beslissing van de rechtbank (art. 378 lid 8).36

Voor het specifieke geval dat de schuldenaar of herstructureringsdeskundige een uitspraak van de rechtbank verlangt over de toelating van een of meer bepaalde schuldeisers of aandeelhouders tot de stemming, bevat art. 378 een nadere uitwerking: in lijn met het genoemde beginsel van hoor en wederhoor moet de rechter de desbetreffende schuldeiser(s) of aandeelhouder(s) oproepen (art. 378 lid 7, slot). Verder heeft de beslissing om iemand wel of niet tot de stemming toe te laten (en voor welk bedrag) slechts voor het stemrecht betekenis. In een eventueel geschil over het materiële bestaansrecht van de vordering of het aandeelhouderschap heeft deze vaststelling geen betekenis.37

Naast de beschreven middelen, kent de WHOA de schuldenaar en de herstructureringsdeskundige de mogelijkheid toe de rechter te vragen om door maatregelen en voorzieningen te voorkomen dat het herstructureringsproces wordt verstoord door schuldeisers of aandeelhouders. De inbreuken die deze maatregelen maken, worden gerechtvaardigd door de gedachte dat de dreigende insolventie (art. 370 lid 1) maakt dat een akkoord uiteindelijk beter zal zijn voor alle betrokken partijen zodat het herstructureringsproces niet verstoord moet worden door acties of het dwarsbomen van het akkoord door individuen, die er slechts op uit zijn voor zichzelf een betere positie te verwerven. De juridische grondslag voor de maatregelen en voorzieningen is niet alleen dat de redelijkheid en billijkheid, die de schuldeisers en aandeelhouders in een dergelijke situatie in hun onderlinge verhoudingen en jegens de schuldenaar in acht moeten nemen, het wettelijk en rechterlijk ingrijpen noodzaken, maar ook dat hierdoor een verbetering van de verhaalspositie van de gezamenlijke schuldeisers als groep plaatsvindt (in vergelijking tot de situatie waarin alleen individuele executiemaatregelen zouden bestaan).

De keerzijde van de maatregelen is dat die de schuldeisers en aandeelhouders niet verder in hun rechten moeten beknotten dan voor de herstructurering noodzakelijk is. De herstructurering mag niet onnodig lang duren en dient uitzicht op succes te bieden. Bovendien moeten alle betrokkenen op gepaste wijze geïnformeerd worden.38 Dit is overigens ook in het belang van de schuldenaar. Daarom kan het nodig zijn dat ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers en aandeelhouders die bepalingen worden gemaakt en voorzieningen getroffen die de rechtbank daarvoor nodig acht (art. 379 lid 1). Voor de formulering van deze bepaling is aansluiting gezocht bij de vergelijkbare bepaling in titel II voor de surseance van betaling (art. 225 Fw). In de praktijk zal dit een belangrijke bepaling zijn om in concrete situaties de juiste balans aan te brengen tussen de verschillende – soms tegenstrijdige – belangen. Het kan net als bij de surseance van betaling een vangnetbepaling worden om ongerijmdheden tijdig weg te nemen. Dit betekent dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft om de gewenste of noodzakelijke voorziening te treffen. Omdat hij deze bevoegdheid ook ambtshalve heeft, is hij niet gebonden aan het verzoek, zoals hem door de schuldenaar of herstructureringsdeskundige is voorgelegd.

De wijze waarop de procedure verder verloopt is aan de rechtbank om te bepalen. Zij zal hierbij rekening houden met de aard van de gevraagde (of noodzakelijk geachte) voorziening en de urgentie daarvan. Wel zal ook hier aan alle betrokkenen die door de maatregel rechtstreeks worden getroffen de gelegenheid moeten worden geboden hun zienswijze te geven. Hoewel art. 379, in tegenstelling tot bijvoorbeeld art. 371, 376, 377 en 378, hierover niets bepaalt, vloeit dit volgens ons voort uit het beginsel van hoor en wederhoor.

In het kader van de te treffen voorzieningen als bedoeld in art. 379, heeft de wetgever een specifieke maatregel eruit gelicht: de aanstelling van de zogenaamde ‘observator’. Hieraan is een afzonderlijke bepaling gewijd: art. 380. De observator vervult ten dele de rol van de ‘herstructureringsdeskundige’ als bedoeld in art. 5 Richtlijn.39 Hij moet toezien op de totstandkoming van het akkoord vanuit het perspectief van de gezamenlijke schuldeisers. Dit is breed geformuleerd en kan in beginsel alles omvatten. In samenhang met art. 379 ligt het voor de hand dat de observator de vinger aan de pols houdt wat betreft informatievoorziening aan de betrokken partijen en de rechtbank, en een oogje houdt op de tijdslijnen.40 Verder moet hij in de gaten houden of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet nodeloos in het gedrang komen. Belangenbehartiging van individuele schuldeisers, laat staan individuele aandeelhouders, behoort niet tot zijn taak.

Als de observator de overtuiging heeft dat het tot stand brengen van een akkoord niet zal lukken, rust op hem de taak de rechtbank daarover te informeren (art. 380 lid 2).41 Vervolgens moet de rechtbank de schuldenaar en de observator oproepen om hun zienswijzen te horen, waarna zij naar bevind van zaken kan oordelen.

Een van de maatregelen die de rechtbank kan treffen is de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Aangezien de functie van herstructureringsdeskundige en observator elkaar uitsluiten, betekent de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige automatisch het einde van de aanstelling van de observator.42 Dit geldt ook in andere gevallen waarin een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige is ingediend; als de rechtbank dit toewijst, trekt zij steeds de aanstelling van de observator in (art. 380 lid 3). De rechtbank kan overigens de persoon die was aangesteld als observator aanwijzen als herstructureringsdeskundige, maar zij is daartoe niet verplicht. Wel moet zij in een dergelijk geval de observator de gelegenheid hebben gegeven om zijn zienswijze te geven (art. 371 lid 5).

Hoewel een vergelijkbare bepaling als bij de herstructureringsdeskundige (art. 371 lid 13) ontbreekt, moet worden aangenomen dat de rechtbank ook een observator te allen tijde kan ontslaan of vervangen. Wie het verzoek daartoe kan doen en welke gronden hiervoor moeten worden aangevoerd is onduidelijk. Ook hier lijkt aansluiting bij de herstructureringsdeskundige voor de hand te liggen43 zodat wij ervan uitgaan dat vervanging en ontslag mogelijk zijn op verzoek van de observator zelf dan wel van één of meer schuldeisers en misschien ook van de schuldenaar, of ambtshalve door de rechtbank. De gelegenheid bieden aan de observator om zijn zienswijze te geven kan ook zonder wettelijke bepaling daartoe worden gebaseerd op het procesrechtelijke beginsel van hoor en wederhoor.

Als er weliswaar voldoende steun is voor het akkoord maar geen volledige consensus, kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige een homologatieverzoek indienen om het akkoord voor alle betrokken schuldeisers en aandeelhouders verbindend te laten verklaren (art. 383 jo. 385). Deze procedure rechtvaardigt een afzonderlijke behandeling, omdat hierbij volgens de wetgever een cruciale rol is weggelegd voor de rechtbank:

De rechterlijke tussenkomst moet worden bezien tegen de achtergrond van het feit dat een akkoord in wezen een overeenkomst tussen alle betrokken partijen is. De schuldenaar of herstructureringsdeskundige doet een aanbod aan schuldeisers en aandeelhouders om nieuwe afspraken te maken over hun rechtsverhouding. De basis voor een akkoord is dan ook art. 6:217 lid 1 BW: aanbod en aanvaarding. In de WHOA wordt afgeweken van dit beginsel in die zin dat het akkoord onder bepaalde voorwaarden niet de instemming van alle wederpartijen bij het akkoord behoeft. Bij voldoende stemmen vóór aanvaarding van het akkoord kan de rechtbank dat akkoord homologeren waardoor het verbindend wordt voor alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders (art. 385). Het akkoord kan zelfs aan iedereen worden opgelegd als maar één klasse (eventueel zelfs bestaand uit één partij) heeft ingestemd, terwijl alle anderen hebben tegengestemd. Dit verregaande gevolg is op verschillende manieren te rechtvaardigen. Om te beginnen gaat er in beperkte mate een rechtvaardiging uit van het belang van de schuldenaar om diens onderneming te kunnen continueren. In belangrijke mate wordt het akkoord gelegitimeerd door de meerderheid van de stemmen die zijn uitgebracht vóór het akkoord. Voorts kan worden gewezen op het feit dat het akkoord recht doet aan het collectieve belang van de gezamenlijke schuldeisers doordat ten behoeve van hen een reorganisatiewaarde wordt gerealiseerd die uitstijgt boven de liquidatiewaarde. Dit neemt echter niet weg dat in een democratische rechtsstaat de akkoordprocedure met waarborgen moet worden omgeven, om te voorkomen dat de belangen van de tegenstemmende minderheid op onredelijke wijze worden geschaad, of homologatie zelfs niet aan de orde kan zijn wegens schending van artikel 6 EVRM en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Dit rechtvaardigt (en vereist) betrokkenheid van de rechtbank bij de homologatie. De rechtbank is de hoeder van de belangen van alle betrokken partijen: van de schuldenaar, ter voorkoming dat een minderheid zonder rechtens relevante redenen het akkoord blokkeert, en van de schuldeisers en aandeelhouders, van wie de rechten (dreigen te) worden gewijzigd.

Ten opzichte van het voorontwerp en in reactie op het advies van de RvdR, is de rol van de rechter in de homologatieprocedure in het wetsvoorstel versterkt. De toets van een akkoord ter voorkoming van sluipakkoorden en ter waarborging van zuivere besluitvorming is daartoe uitgebreid.62 Wij juichen dat toe, omdat de rechter bij uitstek geschikt is te functioneren als noodrem om onzuivere of oneigenlijke herstructureringen tegen te gaan. Temeer, omdat het kan gebeuren dat de rechter pas bij een homologatieverzoek voor het eerst ten tonele verschijnt. Het daaraan voorafgaande proces kan immers volledig buiten de rechter om plaatsvinden. Een toets van het akkoord achteraf is daarom bepaald geen overbodige luxe, gezien de verregaande gevolgen waartoe het akkoord kan leiden.

Het bovenstaande neemt niet weg dat de rechtbank bij homologatie niet in alle gevallen onbeperkte discretionaire bevoegdheid toekomt. Sommige bepalingen laten slechts een beperkte toets door de rechter toe, vaak omdat er een sterke legitimatie uitgaat van de wil van de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders zoals die blijkt uit hun stemgedrag, en het slechts in uitzonderlijke gevallen aan de rechtbank is om van die wil af te wijken of daar tegenin te gaan.

De beoordeling van een homologatieverzoek door de rechter vindt plaats aan de hand van art. 384. Uitgangspunt is dat de rechtbank, als zij rechtsmacht heeft, het homologatieverzoek zo spoedig mogelijk toewijst (lid 1). Dit lijkt weinig speel- en beoordelingsruimte aan de rechter te laten, maar afwijzing van het homologatieverzoek is wel degelijk mogelijk ondanks dat afwijzing is geformuleerd als tenzij-clausule. De rechtbank moet een akkoord namelijk altijd ambtshalve toetsen aan de afwijzingsgronden uit art. 384 lid 2. Indien daarop een beroep wordt gedaan door een daartoe bevoegde schuldeiser of aandeelhouder, komen ook de afwijzingsgronden uit lid 3 en 4 aan bod.63

Bij beoordeling van de afwijzingsgronden komt de rechtbank niet alleen met vragen van juridische aard in aanraking maar ook met financieel-economische kwesties. Dan helpt het als de rechters in de rechtbank daarmee vertrouwd zijn en hiermee specifieke ervaring hebben. Bij procedures rondom de totstandkoming van een akkoord zijn doorgaans veel meer partijen betrokken en belanghebbend dan degenen die zich tot de rechter wenden of daadwerkelijk in de homologatieprocedure verschijnen. Om praktische en financiële redenen zal menig schuldeiser of aandeelhouder niet verschijnen, omdat hij het met een voorgestelde regeling nolens volens eens of oneens is, maar er verder geen tijd, moeite en geld in wil steken. Dientengevolge zijn het vooral strategische partijen die in de procedure verschijnen. Zij hebben er belang bij om hun positie en tegenstand bij de rechter breed uit te meten. Wij menen dat in een dergelijke conflictueuze situatie de rechtbank het resultaat van de stemming als uitgangspunt moet nemen. Deze vormt immers de weerslag van de wil van de meerderheid van de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. Het is niet de bedoeling dat de rechtbank haar eigen inschatting en waardering van het akkoord als maatstaf neemt. Hier kunnen de Nederlandse rechters leren van hun – op dit punt ervaren64– Engelse collega's, zoals Justice Hildyard in de befaamde APCOA-zaak:65

Ter onderbouwing van dit oordeel verwijst Hildyard J. naar enkele precedenten met op dit punt min of meer gelijkluidende overwegingen die voor de Nederlandse praktijk straks net zo relevant zullen zijn:

en

In een andere common law herstructureringsjurisdictie, de Kaaimaneilanden, beschreef Justice Parker de rol van de rechtbank als volgt:

Wij zien geen reden waarom de Nederlandse rechter straks onder de WHOA zijn oordeel anders zou moeten vormen. Hierbij is van belang dat de WHOA alle betrokken partijen ruimschoots de mogelijkheid biedt om voorafgaand aan de homologatie het pad te effenen. Zo kan om een herstructureringsdeskundige worden verzocht, als de schuldenaar dwarsligt of zelfs niet te vertrouwen is (art. 371), en er gelden regels voor de informatievoorziening rondom het akkoord (art. 375 en 381). Als er een geschilpunt rijst, over welk voor de totstandkoming van het akkoord relevant aspect dan ook, kan – en met het oog op ontvankelijkheid als men de homologatie wil tegenhouden, moet69 – dit voorafgaand aan de stemming aan de rechtbank worden voorgelegd (art. 378). Voorts kan de rechtbank voorzieningen treffen als de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders dreigen te worden geschaad (art. 379). Alles is erop gericht om de partijen die worden geraakt door het akkoord, in staat te stellen te stemmen over een uitgekristalliseerd voorstel en zich daarbij te baseren op juiste en volledige informatie. Als het resultaat van de stemming daartoe aanleiding geeft, in die zin dat een gekwalificeerde meerderheid van twee derde van de stemgerechtigde partijen binnen de verschillende klassen zich daarvóór heeft uitgesproken, zou een verzoek tot afwijzing van homologatie terughoudend moeten worden getoetst door de rechtbank. Als de tegenovergestelde situatie zich voordoet en het akkoord weinig steun geniet, dan dient de rechter zorgvuldig te beoordelen of homologatie van dat akkoord nog wel op haar plaats is. Zoals uit bovenstaande citaten uit de Angelsaksische praktijk blijkt, is er voor afwijking door de rechtbank alleen plaats in evident onrechtvaardige gevallen om te voorkomen dat de goedkeuring door de rechter louter een formaliteit zou zijn.

Met inachtneming van het voorgaande beschouwen wij net als in de voorgaande paragrafen de mindere of meerdere mate van beoordelingsruimte van de rechtbank, maar nu toegespitst op de behandeling van het homologatieverzoek.

Hetgeen in deze paragraaf staat, geldt ook bij homologatie van een groepsakkoord (art. 372), zij het met dien verstande dat dan de rechtbank voor elke groepsdeelnemer daaraan afzonderlijk de afwijzingsgronden voor homologatie moet toetsen (art. 384 lid 1 jo. 372 lid 2 sub b). Op hun beurt, kunnen ook alle schuldeisers en aandeelhouders van de groepsvennootschappen die onderdeel uitmaken van de herstructurering om afwijzing van een homologatieverzoek vragen.70

Zoals hierboven beschreven komt de rechtbank bij procedurele beslissingen eigenlijk geen beoordelingsruimte toe.71 Dit geldt in het kader van homologatie ook voor de bepaling van de datum voor behandeling van het homologatieverzoek en eventuele aanstelling van de observator als niet alle klassen hebben ingestemd (art. 383 lid 4), het daadwerkelijk houden van de zitting (art. 383 lid 6) en het horen van de schuldenaar en de herstructureringsdeskundige of observator, in voorkomend geval, en van de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders (art. 384 lid 7).

Bij beoordeling van de afwijzingsgronden uit art. 384 lid 2 en lid 4 komt de rechtbank enige mate van ruimte toe. Het gaat dan om het beantwoorden van de vraag of een of meer van de daarin genoemde afwijzingsgronden zich voordoen. Om dit vast te stellen heeft de rechtbank enige of zelfs veel beoordelingsruimte, al naargelang de specifieke afwijzingsgrond. Als de rechtbank langs die weg de aanwezigheid van een of meer gronden heeft vastgesteld, heeft zij echter geen ruimte meer: dan moet zij het homologatieverzoek afwijzen. Waar hieronder wordt gesproken over ‘ruimte’, gaat het dus om beoordeling van de vraag of een bepaalde situatie zich voordoet, niet over het gevolg dat daaraan verbonden moet worden.

Allereerst toetst de rechtbank op grond van art. 384 lid 2 sub a of de schuldenaar verkeert in de situatie waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan (art. 370 lid 1). Dit criterium sluit aan bij art. 4 lid 1 Richtlijn.72Het sluit onzes inziens ook aan bij art. 1 lid 1 Fw73 in die zin dat art. 370 lid 1 het vooruitzicht vergt op de toestand waarvan art. 1 lid 1 Fw voor faillietverklaring verlangt dat die zich heeft gerealiseerd. Art. 370 lid 1 is door de objectivering van de toestand van de schuldenaar strenger dan art. 214 lid 1 Fw74 bij surseance van betaling, maar op basis van de toelichting bij art. 370 lid 1 menen wij dat beide vereisten toch op elkaar aansluiten.75 Daarbij komt dat de criteria uit art. 1 lid 1 en 214 lid 1 Fw meer van elkaar verschillen dan het criterium uit art. 214 lid 1 Fw en 370 lid 1, terwijl in de praktijk tussen die eerste twee criteria al nauwelijks onderscheid wordt gemaakt.76Gezien de gelijkenis tussen art. 370 lid 1 en art. 1 lid 1 en 214 lid 1 Fw, zien wij weinig discretionaire ruimte voor de rechtbank; alleen als de schuldenaar of herstructureringsdeskundige die toestand op geen enkele wijze kan onderbouwen is homologatie niet aan de orde.

Vervolgens beoordeelt de rechtbank op grond van art. 384 lid 2 sub b-d de besluitvormingsprocedure. Zo moet zij onderzoeken of aan de kennisgevingsverplichtingen jegens de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders is voldaan (art. 384 lid 2 sub b jo. 381 lid 1 en 383 lid 5). Dit komt erop neer dat de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders op de juiste wijze moeten zijn geïnformeerd over het akkoord, hen de mogelijkheid moet zijn geboden om te stemmen en hen moet zijn bericht wanneer de homologatiezitting plaatsvindt (en dat, in voorkomend geval, een observator is aangesteld). Als dit niet is gebeurd, heeft de rechtbank geen ruimte en moet zij het homologatieverzoek afwijzen, tenzij de desbetreffende schuldeisers en aandeelhouders verklaren het akkoord te aanvaarden (art. 384 lid 2 sub b, slot).

Verder beoordeelt de rechtbank op grond van art. 384 lid 2 sub c en d of (i) het akkoord en de bijlagen afdoende informatie bevatten om de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders zich daarover een oordeel te laten vormen, (ii) de klassenindeling aan de eisen voldoet, (iii) alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders voor het correcte bedrag tot de stemming zijn toegelaten en (iv) de stemprocedure juist is ingericht. Bij beantwoording van de vraag of dit het geval is, heeft zij enige ruimte. Bijvoorbeeld wanneer de schuldenaar verschillende klassen voorstelt die bij een faillissementsvereffening dezelfde rechten hebben maar een verschillend aanbod krijgen (art. 374), dan moet daarvoor een rechtvaardiging zijn.77 Als op enige wijze blijkt van een schending van één van de genoemde verplichtingen, moet het homologatieverzoek worden afgewezen, tenzij dit niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden (art. 384 lid 2 sub c/d, slot). Voor een verdere interpretatie door de rechtbank van bijvoorbeeld de ernst van de schending, om zo te beoordelen of afwijzing aan de orde is, zien wij geen ruimte. Het gaat hier immers om bepalingen die een zuiver besluitvormingsproces moeten waarborgen. Dit vormt een belangrijke reden om de stem van de meerderheid bij enkele andere afwijzingsgronden als uitgangspunt te hanteren en daaraan gewicht toe te kennen. De keerzijde hiervan is dat de besluitvormingsvereisten strikt moeten worden nageleefd én getoetst. Overigens zien wij ook geen ruimte voor de rechtbank om het verzoek tot homologatie aan te houden in afwachting van herstel van de geschonden voorschriften78 of een nieuwe stemming. Wij menen dat de schuldenaar slechts aan het verbod uit artikel 369 lid 5 (schuldenaar mag niet binnen drie jaar opnieuw zelf een WHOA-procedure beginnen) kan ontkomen door de rechtbank, na afwijzing van het homologatieverzoek, te vragen een herstructureringsdeskundige aan te wijzen om langs die weg een tweede poging te wagen.

Waarborging van nakoming van het akkoord en van betaling van de door de rechtbank ingeschakelde personen komt aan de orde in art. 384 lid 2 sub e en h. Deze gronden zijn vergelijkbaar met die voor het faillissements- en surseanceakkoord (art. 153 lid 2 sub 2 respectievelijk 272 lid 2 sub 2 en 4 Fw). Beoordeling van storting van of zekerheidstelling voor het loon en de verschotten van de herstructureringsdeskundige, deskundige of observator door de rechter is aan weinig ruimte onderhevig. Als het akkoord uitsluitend in voldoening à contant voorziet, bijvoorbeeld omdat op alle schulden een bepaald percentage zal worden voldaan, dan vergt een waarborg voor nakoming niet meer dan vaststelling dat het totaal uit te keren bedrag daadwerkelijk beschikbaar is gesteld. Zodra het akkoord op andere wijze de rechten van schuldeisers en aandeelhouders raakt, ligt dit anders. De memorie van toelichting noemt als voorbeeld dat het akkoord voorziet in een debt for equity swap79, waarbij een deel van de vorderingen wordt omgezet in aandelenkapitaal. Aansluitend bij de recente uitspraak inzake het faillissementsakkoord inzake de Braziliaanse telecomgroep Oi80, geeft de minister aan dat in een dergelijk geval uitsluitend afwijzing mag – en moet – plaatsvinden als er aanwijzingen zijn dat de omzetting in kapitaal of nieuwe leningen niet op het toegezegde tijdstip zal (kunnen) plaatsvinden. Als de klasse van wie de rechten worden omgezet heeft ingestemd met het akkoord, mag de rechtbank ervan uitgaan dat er een redelijk aanbod is gedaan.81 Kortom, er bestaat weinig discretionaire ruimte voor de rechtbank bij beoordeling van deze afwijzingsgronden.

Een akkoord komt meestal alleen tot stand als de schuldenaar nieuwe financiering kan aantrekken om het akkoord te financieren. Als dit de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar wezenlijk zou schaden, weigert de rechtbank de gevraagde homologatie (art. 384 lid 2 sub f). De schuldenaar is op grond van art. 375 lid 1 sub i verplicht om in het akkoord alle informatie op te nemen die de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om zich een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen over, kort gezegd, de nieuwe financiering. Die informatie zal in elk geval de aard en omvang van de financiering moeten betreffen, inclusief eventuele te verstrekken of reeds verstrekte zekerheden. De stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders zullen deze informatie gebruiken bij hun oordeelsvorming over het akkoord. Als zij menen dat zij benadeeld zullen worden door de nieuwe financiering kunnen of zullen zij het akkoord niet aanvaarden. Het meest waardevolle oordeel over de nieuw aan te trekken financiering en de gevolgen daarvan voor de gezamenlijke schuldeisers – dat van henzelf – is dus reeds vervat in de uitkomst van de stemming over het akkoord. Afgezien van de vraag of op juiste en volledige wijze is voldaan aan de informatieplicht komt de rechter, wat ons betreft, dan ook weinig discretionaire bevoegdheid toe en zou hij zich bij beoordeling van deze afwijzingsgrond – behoudens uitzonderlijke gevallen – moeten laten leiden door het stemresultaat. Hebben de schuldeisers die benadeeld zouden kunnen worden, vóór het akkoord gestemd dan ligt afwijzing niet voor de hand.

Homologatie van het akkoord moet de rechtbank op grond van art. 384 lid 2 sub g ook weigeren als het akkoord door oneerlijke middelen tot stand is gekomen. Deze afwijzingsgrond geldt nu al voor het faillissements- en surseanceakkoord (art. 153 lid 2 sub 3 respectievelijk 272 lid 2 sub 3 Fw). Onder oneerlijke middelen vallen in elk geval bedrog en begunstiging van één of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders. De medewerking van de schuldenaar is in dit kader irrelevant. Hier zien wij een redelijke mate van beoordelingsruimte voor de rechtbank. Dit is namelijk een grond waarvan goed denkbaar is dat die pas blijkt nadat de stemming heeft plaatsgehad, zowel aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders als aan de schuldenaar of herstructureringsdeskundige. Dat betekent dat er niet van tevoren een oordeel over gevraagd kon worden ex art. 378. Het brengt ook mee dat een beroep op de afwijzingsgrond van een stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder kan stranden op art. 383 lid 9. Als het akkoord met behulp van oneerlijke middelen tot stand is gekomen, zou dat een uitermate onwenselijk resultaat zijn. Daarom past de rechter hier de nodige beoordelingsruimte toe en ligt hier een rol weggelegd voor een deskundige ex art. 384 lid 6 jo. 378 lid 5. Wel zal de rechtbank in de meeste gevallen afhankelijk zijn (van informatie) van een partij die op enige wijze betrokken is geweest bij de WHOA-procedure om haar erop te wijzen dat de afwijzingsgrond zich (mogelijk) voordoet. Het is minder goed denkbaar dat de rechtbank zelf op een onregelmatige wijze van totstandkoming stuit. De rechtbank kan voor haar oordeelsvorming putten uit bestaande jurisprudentie over deze afwijzingsgrond bij surseance- en faillissementsakkoorden. Wat betreft de jurisprudentie waarin homologatie werd bestreden op grond van doorbreking van de paritas creditorum geldt dat die discussie zich vermoedelijk zal verplaatsen naar art. 384 lid 4 sub a. Als de rechtbank om deze reden de homologatie ambtshalve zou willen weigeren, moet zij dit wel op art. 384 lid 2 sub g baseren omdat art. 384 lid 4 niet ambtshalve kan worden toegepast.

De laatste afwijzingsgrond uit art. 384 lid 2 is de restcategorie sub i: de rechtbank wijst een homologatieverzoek af als er andere redenen zijn die zich tegen homologatie verzetten. De aard van deze grond brengt mee dat de rechtbank hier volledig discretionaire bevoegdheid heeft. Wij denken echter wel dat de mogelijkheden die de WHOA biedt om eerder al hobbels weg te nemen (als besproken in paragraaf 3.2.2) en de overige afwijzingsgronden ervoor zorgen dat vermoedelijk niet vaak aan de restcategorie zal worden toegekomen. Aangezien de WHOA geen volgorde aangeeft voor de toepassing van de verschillende afwijzingsgronden, is het echter wel – of misschien ook – denkbaar dat de rechtbank homologatie weigert op grond van deze restcategorie, omdat niet duidelijk is dat zich één van de andere gronden heeft voorgedaan maar de rechtbank wel degelijk aanleiding ziet om het homologatieverzoek af te wijzen.82

Art. 384 bevat aanvullende afwijzingsgronden in lid 4 voor akkoorden waarmee niet alle klassen hebben ingestemd. Deze gronden mogen niet ambtshalve worden toegepast, maar uitsluitend op verzoek van een stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder die niet heeft ingestemd met het akkoord en onderdeel is van een klasse die als geheel evenmin heeft ingestemd, of die ten onrechte niet tot stemming is toegelaten en onderdeel had moeten zijn van een klasse die heeft tegengestemd. Deze beperking in bevoegdheid van degenen die het afwijzingsverzoek kunnen indienen maakt reeds dat wij menen dat de rechtbank meer beoordelingsruimte toekomt dan bij de hierboven beschreven gronden. Er is immers enerzijds sprake van bezwaar tegen homologatie afkomstig van een partij die geraakt wordt door het vermeende gebrek waarover wordt geklaagd. Anderzijds kunnen er gegronde redenen zijn voor het vermeende gebrek en is beoordeling daarvan door de rechtbank gewenst en noodzakelijk om niet elk (vermeend) gebrek in de weg te laten staan aan een succesvolle herstructurering.

Op grond van art. 384 lid 4 sub a moet de rechtbank homologatie desgevraagd weigeren als bij verdeling van de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd ten nadele van een tegenstemmende klasse wordt afgeweken van, kort gezegd, een wettelijke of contractuele rangorde. Een uitzondering wordt gemaakt als er een redelijke grond is voor de afwijking en de klagende schuldeiser of aandeelhouder niet in zijn belang is geschaad. De afwijzingsgrond van art. 384 lid 4 sub a is gebaseerd op de absolute priority rule (APR) uit de Chapter 11-procedure uit de Verenigde Staten83 en sluit aan bij de jurisprudentie over faillissements- en surseanceakkoorden, waarin is aangenomen dat doorbreking van de paritas creditorum niet steeds aan homologatie van een akkoord in de weg staat. De geldende maatstaf is dat de doorbreking niet tot grote onbillijkheid jegens de overige schuldeisers mag leiden en dat er redelijke en objectieve gronden moeten zijn voor het onderscheid.84 Daarbij wordt belang toegekend aan de vraag of de klasse ten nadele van wie in het akkoord van de rangorde wordt afgeweken niet met het akkoord heeft ingestemd.85 Alleen dan kan de schuldeiser of aandeelhouder die ook zelf niet met het akkoord had ingestemd de APR inroepen als afwijzingsgrond. Als de klasse in wiens nadeel wordt afgeweken daar blijkens het stemresultaat zelf geen bezwaar in zag dan zou weigering van de homologatie ook niet gestoeld moeten worden op die afwijking. Als het een schuldeiser of aandeelhouder betreft die is of had moeten worden ingedeeld in de benadeelde klasse dan mag worden verwacht dat de schuldenaar of herstructureringsdeskundige ten eerste verantwoording aflegt over de redenen daarvoor en ten tweede toelicht waarom dit de desbetreffende partijen niet in hun belangen schaadt. De rechtbank komt onzes inziens een behoorlijke mate van discretionaire bevoegdheid toe in beoordeling van de verstrekte uitleg. Het gaat hier immers over de eerlijkheid van het akkoord met als belangrijkste onderdeel de redelijkheid van de verdeling van de reorganisatiewaarde.86 Een oordeel over de aanvaardbaarheid van afwijking van de rangorde is afhankelijk van allerlei aspecten, zoals welke rechten het akkoord de stemgerechtigde schuldeisers en/of aandeelhouders aanbiedt qua aard en omvang, welke afwijking van de rangorde wordt toegepast, om welke rangorde (wettelijk, contractueel of anderszins) het gaat en op welke klasse(n) die afwijking wordt toegepast. De rechtbank moet al deze aspecten in haar oordeel kunnen betrekken.

De laatste afwijzingsgrond waarbij de rechter enige maar geen volledige discretionaire bevoegdheid toekomt, staat in art. 384 lid 4 sub b: het homologatieverzoek wordt afgewezen als de schuldeisers, die bevoegd zijn tot inroeping van deze grond, niet mogen kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij naar verwachting uit het faillissement van de schuldenaar in geld zouden ontvangen. De voornaamste discussie zal niet gaan over de vraag óf er een recht op uitkering in contanten is maar over de reorganisatie- en liquidatiewaarde zoals voorzien in het akkoord ex art. 375 lid 1 sub e en f. Het is aan de schuldeiser of aandeelhouder die verzoekt om afwijzing van homologatie om de rechtbank in staat te stellen het afwijzingsverzoek te beoordelen. Mits van voldoende informatie voorzien, komt de rechtbank vervolgens een zekere mate van discretie toe in beoordeling van de voorliggende cijfers. Vrijwel geen beoordelingsruimte zien wij daarentegen voor het oordeel dát de schuldeiser of aandeelhouder het recht moet hebben om een gepaste uitkering in contanten te ontvangen. Het is immers uitdrukkelijk niet de bedoeling van de WHOA om tegenstemmende (klassen van) in-the-money schuldeisers en aandeelhouders te dwingen de onderneming van de schuldenaar te blijven financieren.87

De rechtbank komt ruime discretionaire vrijheid toe waar het gaat om beoordeling van een verzoek tot afwijzing van een homologatieverzoek gebaseerd op art. 384 lid 3. Eén of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders, die zelf hebben tegengestemd of ten onrechte niet tot stemming zijn toegelaten, kunnen de rechtbank vragen om een homologatieverzoek af te wijzen. De rechtbank kan dit verzoek honoreren als summierlijk blijkt dat de verzoeker(s) op basis van het akkoord slechter af zijn dan bij vereffening van de schuldenaars vermogen in faillissement. Deze afwijzingsgrond is gebaseerd op de best interest of creditors' test uit de Amerikaanse Chapter 11-procedure en moet voorkomen dat het akkoord onredelijk is.88

De ruime beoordelingsvrijheid van de rechtbank is overigens wel ingekaderd. Zo speelt de afwijzingsgrond uit art. 384 lid 3 uitsluitend als alle klassen van schuldeisers met het akkoord hebben ingestemd.89 Dit vereist voor schuldeisers positieve stemmen op minimaal twee derde van het totale bedrag aan vorderingen waarop in de klasse is gestemd, en voor aandeelhouders positieve stemmen die samen ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan geplaatst kapitaal waarop binnen een bepaalde klasse is gestemd.90 Een gekwalificeerde meerderheid van schuldeisers/aandeelhouders heeft het akkoord dus aanvaard en is kennelijk – om welke reden dan ook – van mening dat het akkoord te verkiezen is boven een (mogelijke) afwikkeling van het vermogen van de schuldenaar via faillissement. Verder wordt aan de afwijzingsgrond uit art. 384 lid 3 slechts toegekomen als de rechtbank het homologatieverzoek niet al dient af te wijzen op grond van één van de afwijzingsgronden uit lid 2. Of sprake is geweest van zuivere besluitvorming, het niet om een sluipakkoord gaat en er voldoende garanties zijn voor nakoming van het akkoord, is dus al beoordeeld. Voorts is relevant dat de vergelijking die art. 384 lid 3 vergt, bijzonder lastig te maken is. Vergeleken moet worden tussen enerzijds het akkoord dat voorligt voor homologatie en anderzijds de hypothetische situatie waarin een uitdeling zou plaatsvinden na liquidatie van het vermogen van de schuldenaar via faillissement. Op deze hypothetische situatie zijn zoveel factoren van invloed, dat de vergelijking onzes inziens zeer zelden met enige significante zekerheid kan worden gemaakt.91 Om deze redenen menen wij dat een verzoek om afwijzing van homologatie op grond van art. 384 lid 3 ondanks de ruime beoordelingsvrijheid van de rechtbank niet te snel moet worden toegewezen maar beperkt moet worden tot evidente gevallen. Het vergt van de rechter namelijk een vrijwel onmogelijke vergelijking, terwijl minimaal twee derde van de rechten waarop is gestemd zich reeds vóór het akkoord heeft uitgesproken. Alleen als de desbetreffende schuldeiser of aandeelhouder overduidelijk substantieel meer kan verwachten van het faillissement van de schuldenaar dan hem wordt geboden in het akkoord, moet homologatie worden geweigerd. In alle andere gevallen hoort de rechter niet op de stoel van de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders te gaan zitten en aan te sluiten bij de meerderheid van de uitgebrachte stemmen, zoals de hierboven genoemde Engelse rechters helder hebben verwoord.92 De WHOA laat de rechtbank ook ruimte voor een grote mate van beoordelingsvrijheid door bij deze afwijzingsgrond niet te bepalen dat de rechtbank steeds verplicht is om een homologatieverzoek af te wijzen maar slechts dat afwijzing “kan” gebeuren.

Door toewijzing van het homologatieverzoek wordt het akkoord verbindend voor de schuldenaar enerzijds en voor alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders anderzijds (art. 385). De rechtbank heeft in het geheel geen discretionaire bevoegdheid waar het om het effect van homologatie gaat. De rechter kan de verbindende werking van het akkoord niet beperken of uitbreiden. Aangezien er geen appel of cassatie mogelijk is tegen de beslissing van de rechtbank om het akkoord te homologeren, is die beslissing op de dag van de uitspraak definitief (art. 369 lid 10). Het homologatievonnis levert voor de stemgerechtigde schuldeiser een executoriale titel op, zodat zij met een beroep op dat vonnis nakoming door de schuldenaar kunnen afdwingen (art. 386). Als de schuldenaar tekortschiet in de nakoming van het akkoord, is hij van rechtswege jegens de betrokken schuldeisers of aandeelhouders in verzuim en schadeplichtig, tenzij de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend (art. 387 lid 1). Ontbinding van het akkoord kan worden uitgesloten in het akkoord (art. 387 lid 2); als dat niet gebeurt dan kan ontbinding gevorderd worden door elke schuldeiser of aandeelhouder jegens wie de schuldenaar in verzuim is. Wel kan de rechter de schuldenaar één maand de tijd gunnen om alsnog na te komen (art. 387 jo. 165 Fw). Als ontbinding wordt toegewezen, heeft dit absolute werking. Het gehele akkoord wordt dus ontbonden; niet slechts jegens de schuldeiser of aandeelhouder die de ontbinding inriep.93

Als het homologatieverzoek wordt afgewezen door de rechtbank, mag de schuldenaar gedurende drie jaar nadien niet opnieuw zelfstandig een akkoordprocedure beginnen (art. 369 lid 5).94 Een herstructurering via de WHOA is in dat geval wel nog mogelijk door de rechtbank te verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen (art. 371 lid 1). Die kan vervolgens een akkoord beproeven.95

De NVvR en RvdR hebben geadviseerd over het voorontwerp voor de Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement uit 2017, de voorganger van de huidige WHOA.97 Beide waren positief over de regeling, maar plaatsten daarbij wel enige kanttekeningen.

De NVvR zag vooral knelpunten op het gebied van de openbaarheid, termijnen en waarderingsvraagstukken. De NVvR vroeg zich verder af hoe de besloten procedure zich zou verhouden tot een faillissementsaanvraag, ingediend tegen de schuldenaar gedurende het herstructureringstraject, en tot het afkondigen van een algemene afkoelingsperiode.

Het knelpunt van (gebrek aan) openbaarheid is opgelost door de rechtbank de bevoegdheid te geven de schuldenaar in de kosten van de aanvraagprocedure te veroordelen als de schuldeiser niet bekend was noch kon zijn met de lopende WHOA-procedure (art. 376 lid 13). Wat betreft de termijnen in het voorontwerp, sprak de NVvR haar zorgen uit over de totale duur van de afkoelingsperiode en schorsing van faillissementsaanvragen. De maximale termijn van vier maanden achtte zij te kort voor complexe herstructureringen. In de WHOA is de maximale duur van de afkoelingsperiode (en daarmee van de gelijklopende schorsing van een faillissements- of surseanceverzoek) bepaald op acht maanden (art. 376 lid 2 en 5).98 Over de waarderingen, die in de WHOA besloten liggen, vroeg de NVvR zich af in hoeverre de rechtbank geacht werd en in staat zou zijn deze soms ingewikkelde vraagstukken op te lossen. Hierin tracht de WHOA te voorzien door een landelijke pool van rechters te introduceren (zie paragraaf 6.1.2) en optuiging van een flexibele regeling voor het inschakelen van deskundigen (art. 378 lid 5 en 384 lid 6). In de verhouding van de besloten procedure tot een ingediend faillissementsverzoek is de hierop gerichte automatische schorsingsregeling (art. 376 lid 2 sub c) in het wetsvoorstel gewijzigd in die zin dat een faillissementsverzoek99 slechts wordt geschorst als gelijktijdig een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige wordt gedaan of in behandeling is (art. 3d). Voor de afkoelingsperiode geldt dat de beperking van derden in hun verhaal- en opeisingsbevoegdheden uitsluitend werkt jegens hen die zijn geïnformeerd over de afkoelingsperiode of bekend zijn met de voorbereiding van het akkoord (art. 376 lid 2 sub a).

Het advies van de RvdR over het voorontwerp richt zich op vier aandachtspunten: (i) het toepasselijk procesrecht, (ii) de beperkte rol van de rechtbank bij homologatie, (iii) de eis van verplichte procesvertegenwoordiging en (iv) de uitsluiting van rechtsmiddelen.

De eerste kwestie is geregeld in art. 362 lid 2 Fw. Aan de bedenkingen van de RvdR over de beperkte rol van de rechtbank bij de homologatie is in het wetsvoorstel tegemoetgekomen. Zo zijn de afwijzingsgronden uitgebreid (art. 384), evenals de bevoegdheid van de rechtbank om de algemene afwijzingsgronden ambtshalve toe te passen. De verplichte procesvertegenwoordiging is, overeenkomstig het verzoek van de RvdR, heroverwogen en geschrapt.100 Aan het verzoek van de RvdR om hoger beroep open te stellen, is geen gehoor gegeven. In de memorie van toelichting wordt de uitsluiting van appel en cassatie gerechtvaardigd door erop te wijzen dat het akkoord tot stand komt in “de klemmende situatie van dreigende insolventie (art. 370, eerste lid). Om een faillissement nog af te kunnen wenden, moet het akkoord na de homologatie snel uitgevoerd kunnen worden”.101 De Hoge Raad kan alsnog over de juiste toepassing van de WHOA oordelen doordat de rechtbank prejudiciële vragen stelt, of doordat de procureur-generaal cassatie in belang der wet instelt.102

Naast de hierboven besproken punten, heeft zowel de NVvR als de RvdR in hun respectievelijke adviezen gewezen op het deskundigheidsniveau dat een regeling als de WHOA vergt van rechters en de werklast die de regeling mee zal brengen. In de memorie van toelichting wordt onderkend dat de rechtbank in haar beslissingen op de grond van de WHOA mogelijk te maken zal krijgen met waarderingen, bijvoorbeeld bij beantwoording van de essentiële vraag of het akkoord redelijk is.103 De NVvR en de Afdeling Advisering van de Raad van State (RvS) hebben voorgesteld om de behandeling van homologatieverzoeken onder te brengen bij één gespecialiseerde rechtbank of kamer.104 De RvS heeft daarbij gewezen op de considerans van de Richtlijn105, waarin het oprichten van gespecialiseerde rechtbanken of kamers of het aanstellen van gespecialiseerde rechters wordt genoemd als doeltreffende manier om rechtszekerheid en effectiviteit van procedures te bereiken. De RvS adviseerde af te wijken van het uitgangspunt dat alle rechtbanken alle zaken moeten kunnen behandelen. Een dergelijke uitzondering is gerechtvaardigd voor categorieën zaken die bijzondere rechterlijke expertise vergen, zoals volgens de RvS hier het geval is. Hij noemt als reden dat de WHOA geen rechtsmiddelen kent waardoor de procedure met meer waarborgen moet worden omgeven dan procedures waarin rechtsmiddelen wel openstaan, onder andere om de rechtseenheid te bewaken. Verder wijst de RvS erop dat de WHOA bedrijfseconomische kennis vergt, waarin eenvoudiger kan worden voorzien als concentratie van zaken plaatsvindt. Ten slotte spreekt de RvS de verwachting uit dat de WHOA niet breed zal worden toegepast, waarmee hij aangeeft dat het niet noodzakelijk is dat alle rechtbanken in staat zijn om beslissingen op grond van de WHOA te nemen.

Het Ministerie van Justitie en Veiligheid en de RvdR hebben met elkaar overleg gevoerd. Op dit moment is onduidelijk hoeveel zaken er uiteindelijk zullen komen. Als het aantal extra WHOA-zaken beperkt blijft, ziet de RvdR het liefste een behandeling door één rechtbank. Mocht er echter een groot aantal zaken komen, dan zou het de voorkeur van de RvdR hebben als elke rechtbank tot behandeling daarvan in staat zou zijn. Gezien de onduidelijkheid over het aantal zaken, is ervoor gekozen om de eerste drie jaar na inwerkingtreding van de WHOA te werken met een landelijke pool van gespecialiseerde rechters en juridisch ondersteuners. Elke rechtbank levert zowel een rechter als een juridisch ondersteuner aan de pool. Zij krijgen een speciale opleiding. Verder staat de RvdR meervoudige behandeling voor als het belang van de zaak dit vergt. Hij verwacht dat dit in circa 330 zaken het geval zal zijn. Zaken zullen binnen de pool worden toebedeeld aan de rechter (en juridisch ondersteuner) die relatief bevoegd is ten aanzien van de zaak en twee rechters uit andere arrondissementen.106

Er zijn de nodige voordelen te noemen van de voorgestelde landelijke pool van rechters en juridisch ondersteuners. Zo kunnen op relatief korte termijn kennis en expertise worden opgebouwd. Dit is belangrijk om de – soms behoorlijk ingewikkelde – beslissingen in het kader van de WHOA van voldoende kwaliteit te laten zijn om de regeling tot volle wasdom te laten komen. Verder is concentratie van WHOA-zaken toe te juichen vanuit het oogpunt van deal certainty. Als er een vaste pool van rechters in meervoudige samenstelling beslissingen neemt, zal de voorspellende waarde van rechterlijke beslissingen groter worden en daarmee sneller rechtseenheid ontstaan. Omdat duidelijk is hoe de regeling moet worden uitgelegd en toegepast, biedt dit partijen rechtszekerheid. En mochten er toch veel meer procedures onder de WHOA worden gevoerd dan nu wordt verwacht, dan beschikt elk arrondissement reeds over een rechter en juridisch ondersteuner met relevante kennis en ervaring. Zij kunnen dan het voortouw nemen om die kennis en ervaring binnen hun arrondissement te verspreiden. Gedurende de opleidingsperiode van de andere rechters en juridisch ondersteuners functioneren zij als vraagbaak.

Een nadeel van concentratie van WHOA gerelateerde zaken is dat de pool relatief klein is. Elf rechters die in wisselende samenstelling in meervoudige formatie zitting nemen, kunnen geen onbeperkte werklast aan. Aangezien de aard van de regeling meebrengt dat snelle afhandeling van verzoeken aan de rechtbank noodzakelijk is, zou dit kunnen knellen als meer dan het verwachte aantal zaken aan de rechtbank worden voorgelegd.