5.2.5.3 Goede trouw

204. De WHOA beperkt de bevoegdheid van de schuldenaar om een akkoord aan te bieden niet tot schuldenaren die te goeder trouw zijn ten aanzien van de totstandkoming van hun schulden of het ontstaan van een problematische schuldenlast.1 De scheme of arrangement en de Chapter 11-procedure kennen een dergelijke toets evenmin. Los van de vraag wat er precies onder ‘goede trouw’ moet worden verstaan, meen ik dat een dergelijke ingangstoets ook niet past binnen de pre-insolventieakkoordprocedure. Het pre-insolventieakkoord heeft immers bestaansrecht indien de schuldenaar pre-insolvent is en het akkoord voor de crediteuren meerwaarde biedt ten opzichte van het alternatieve (liquidatie)scenario. De regeling is niet zozeer een gunst voor de schuldenaar, maar dient in de eerste plaats het belang van de vermogensverschaffers.2 Het gaat erom dat de vermogensverschaffers de hogere reorganisatiewaarde kunnen realiseren en daarmee verdere schade voorkomen. Vermogensverschaffers zou deze mogelijkheid niet onthouden mogen worden vanwege de enkele reden dat de financiële problemen zijn veroorzaakt door slecht beleid van het bestuur. Dat wil niet zeggen dat wantoestanden of de dreiging van schuldeisersbenadeling geen rol kunnen spelen in het pre-insolventieakkoordproces. De vrees dat de schuldenaar met bepaalde vermogensbestanddelen aan de haal zal gaan, zou ertoe kunnen leiden dat er geen afkoelingsperiode wordt gelast3 of dat een observator of herstructureringsdeskundige wordt aangewezen.4 Onregelmatigheden zouden ook een reden vormen voor de weigering het akkoord te homologeren. 5 Bovendien is het mogelijk dat het bestuur ten opzichte van de vennootschap, of tegenover één of meer crediteuren, aansprakelijk is voor het gevoerde wanbeleid. Het akkoord laat dergelijke aanspraken onverlet.6

205. De Herstructureringsrichtlijn biedt lidstaten de mogelijkheid om schuldenaren die veroordeeld zijn voor ernstige inbreuken op “accountants- of boekhoudersverplichtingen” de toegang tot preventieve herstructureringsstelsels tijdelijk te ontzeggen. Deze schuldenaren mogen pas een akkoord aanbieden nadat ze passende corrigerende maatregelen hebben genomen, zodat schuldeisers beschikken over alle informatie die ze nodig hebben om over het akkoord te beslissen.7 Lidstaten mogen de toegang tot de pre-insolventieprocedure ook beperken wanneer de boekhouding dusdanig gebrekkig is dat het onmogelijk is om de zakelijke en financiële situatie van schuldenaren te bepalen.8 De ratio van deze optionele ingangstoets is dus gelegen in het waarborgen van deugdelijke besluitvorming omtrent het akkoord. Zoals zal blijken in §5.4 en 9.3.6 zijn zowel de in het akkoord betrokken vermogensverschaffers als de rechter in grote mate afhankelijk van de informatieverschaffing door de schuldenaar. Wanneer financiële gegevens over de schuldenaar ontbreken of zelfs onjuist zijn, tast dat de democratische legitimatie van de besluitvorming aan. Bovendien kan de rechter zijn cruciale poortwachtersrol niet adequaat vervullen. De WHOA bepaalt dat de rechter wegens gebrekkige informatieverschaffing de homologatie van het akkoord kan weigeren.9 Via de geschillenprocedure zou de aanwezigheid van deze weigeringsgrond ook al in een eerder stadium geconstateerd kunnen worden. De WHOA opteert dus niet voor een beperking van de toegang tot de procedure, maar bevat wel procedurele mogelijkheden om te voorkomen dat akkoorden tot stand komen ter zake van schuldenaren die hun administratie niet op orde hebben en daardoor niet voldoen aan hun informatieverplichting.10 Het ontbreken van een verplichte ingangstoets past net zoals het ontbreken van een verplichte voorafgaande rechterlijke pre-insolventietoets in het streven om de rechter pas te betrekken op het moment dat de belangen van de vermogensverschaffers op het spel staan.11