8.2.1.d Vierde invalshoek: werkbaarheid in de praktijk

1179. Inleiding. Bezien wij de lex loci protectionis-verwijzing thans vanuit een praktische invalshoek: kan de rechtspraktijk er mee overweg? Of nopen eisen van praktische werkbaarheid ons om om te zien naar een andere conflictregel? Dit aspect — werkbaarheid in de praktijk — kwam voor een groot deel al in de voorgaande paragrafen ter sprake. In deze paragraaf wordt een en ander op een rijtje gezet en aangevuld.

1180. Voorspelbaar en hanteerbaar. Eerder werden in dit verband twee criteria onderscheiden: voorspelbaarheid en hanteerbaarheid. Deze criteria spreken voor zich: men moet zonder veel moeite vooraf kunnen weten welk recht in een concreet geval van toepassing is (voorspelbaarheid), en de conflictregel en haar toepassingsresultaat moeten handelbaar zijn (hanteerbaarheid).1 Het is in het belang van alle betrokkenen — rechthebbenden, gebruikers, rechtstoepassers, enz. — dat aan deze twee criteria wordt voldaan.2

1181. Lex loci protectionis-verwijzing. Hoe presteert de lex loci protectionis-verwijzing wanneer zij aan deze criteria wordt getoetst? Haar voorspelbaarheid kwam reeds ter sprake.3 Zij voldoet ruimschoots. Men weet waar men aan toe is: het lokale recht is van toepassing.4 Voorspelbaarheid is voor de lex loci protectionisverwijzing dus geen probleem. Daarentegen kan hanteerbaarheid wel een probleem opleveren, ook al moet dat probleem ook niet worden overschat.5 Het gaat dan niet om de conflictregel zelf — toepassing van de lex loci protectionis-verwijzingsregel is immers heel eenvoudig —, maar om haar toepassingsresultaat: wanneer de bescherming wordt ingeroepen voor een groot aantal landen, leidt zij tot een veelheid van toepasselijke rechtsstelsels — en dat zal vaak moeilijk hanteerbaar zijn. Dit probleem valt evenwel te ondervangen.

1182. Remedie 1: gelijkheidsvermoeden. Een eerste remedie om de mogelijke veelheid van toepasselijke rechtsstelsels hanteerbaar te maken, is het `gelijkheidsvermoeden'.6 In rechte wordt dan vermoed dat het buitenlandse recht niet wezenlijk afwijkt van het recht van de geadieerde rechter, tenzij de belanghebbende partij het tegendeel aannemelijk maakt.7 Deze oplossing dient met terughoudendheid te worden toegepast. Het is een correctiemechanisme voor probleemgevallen, dat wil zeggen: gevallen waarin de rechter een veelheid van rechtsstelsels moet toepassen, terwijl hij de inhoud van al die buitenlandse rechtsstelsels niet binnen redelijke tijd kan achterhalen.8 Dit is een praktische oplossing waarmee de probleemgevallen in rechte inderdaad probaat kunnen worden ondervangen.9 Dat geldt des te sterker waar het gaat om landen die zijn aangesloten bij verdragen die een minimum van eenvormig recht stipuleren, zoals de Berner Conventie, het Verdrag van Parijs, de TRIPs-Overeenkomst en het WCT-Verdrag10, of waar het gaat om landen die hun intellectuele-eigendomsrecht (gedeeltelijk) hebben geharmoniseerd, zoals in Europa. Er is dan sprake van een "shared threshold of protection", die toepassing van het gelijkheidsvermoeden tot op zekere hoogte aanvaardbaarder maakt.11 Wel dient, als gezegd, het gelijkheidsvermoeden gereserveerd te blijven voor de zojuist omschreven probleemgevallen. Het uitgangspunt moet de normale lex loci protectionis-verwijzing blijven, alleen in de probleemgevallen mag de rechter zijn toevlucht nemen tot het gelijkheidsvermoeden.12 Een voorbeeld van m.i. onterecht gebruik van dit vermoeden vindt men in de uitspraak van de Engelse rechter in de zaak Pearce/Ove Arup. Hij oordeelde dat "presumably" Nederlands recht toepasselijk was, en overwoog vervolgens:

1183. In een dergelijk geval is er m.i. geen plaats voor toepassing van het gelijkheidsvermoeden. Het gaat immers om toepassing van slechts één buitenlands rechtsstelsel, dat niet zo moeilijk te achterhalen valt.14

1184. Remedie 2: handelingsfictie. Een tweede remedie om de mogelijke veelheid van toepasselijke rechtsstelsels hanteerbaar te maken, kwam reeds in par. (c) ter sprake: de 'handelingsfictie'. Dit remedie is bedoeld voor grensoverschrijdende handelingen — met name dus voor internet — die uitmonden in een veelheid van toepasselijke rechtsstelsels. Deze oplossing is in de vorige paragraaf behandeld.15

1185. Conclusie lex loci protectionis-verwijzing. Met deze twee remedies kunnen eventuele hanteerbaarheidsproblemen onder de lex loci protectionis-verwijzing worden ondervangen. Dat betekent, tezamen genomen, dat de eisen van praktische werkbaarheid niet nopen tot afschrijving van de lex loci protectionis-verwijzing. Integendeel, de lex loci protectionis-verwijzing blijkt uit het oogpunt van praktische werkbaarheid een goede conflictregel: zij voldoet aan de criteria van voorspelbaarheid en hanteerbaarheid.

1186. Centrale aanknoping. Deze conclusie maakt, gelet op de voorgaande paragrafen, een bespiegeling over de praktische werkbaarheid van andere conflictregels overbodig. Toch is het interessant om in dit verband kort stil te staan bij de centrale-aanknopingsvarianten. Hoe presteren zij, wanneer zij aan de criteria van voorspelbaarheid en hanteerbaarheid worden getoetst? Duidelijk is dat zij een goed hanteerbaar resultaat opleveren. Omdat zij een centrale aanknopingsfactor hebben, komt er één toepasselijk rechtsstelsel uit de bus: men hoeft dus maar één rechtsstelsel toe te passen. Dat pleit in hun voordeel. Maar de nadelen die in de praktijk aan deze conflictregels kleven, lijken mij veel zwaarder te wegen dan dit voordeel: hun toepassingsresultaat mag dan goed hanteerbaar zijn, de conflictregels zelf zijn niet goed hanteerbaar, en zij voldoen ook niet aan het voorspelbaarheidscriterium. In die opzichten leveren zij in de praktijk een waaier van complicaties op. Bezien wij dit nader.

1187. Lex originis-verwijzing. De lex originis-verwijzing verklaart het recht toepasselijk van het land waar het werk voor het eerst is gepubliceerd. Wij hebben in de vorige paragraaf al geconstateerd dat deze verwijzingsregel door internet onbruikbaar is geworden, en moet worden afgeschreven.16 Maar ook afgezien van die fatale constatering, kleven er werkbaarheidsproblemen aan de lex originis-verwijzing. Wat kan of moet bijvoorbeeld als eerste publicatie worden aangemerkt? Is — als men daarvoor de definitie van artikel 3 lid 3 van de Berner Conventie gebruikt — het werk in een concreet geval wel zodanig ter beschikking gesteld dat daarmee in de redelijke behoeften van het publiek is voorzien, zulks met inachtneming van de aard van het werk? Of was geen sprake van een serieuze eerste publicatie, maar alleen van een trucje waarmee de auteur de toepasselijkheid van een bepaald, voor hem gunstig rechtsstelsel heeft willen forceren? Kan men achterhalen en bewijzen waar de eerste publicatie — misschien wel decennia geleden — heeft plaatsgevonden, en kan men achterhalen en bewijzen dat dat een al dan niet serieuze eerste publicatie was? Wat indien het werk in meerdere landen tegelijk is gepubliceerd?17 Wat indien het werk niet is gepubliceerd?18 Wat indien het ongepubliceerde werk naderhand wel wordt gepubliceerd? Zo rijzen vele vragen die de lex originis-verwijzing tot een moeilijk hanteerbare conflictregel maken.19 En door al dat soort problemen moet men zich heen worstelen voordat men weet welk rechtsstelsel van toepassing is. Nu zal dat voor de rechthebbende nog wel te doen zijn — al kunnen de zojuist opgeworpen kwesties ook hem in de wielen rijden —, maar voor de gebruikers is het buitengewoon lastig. Hoe moeten zij dit alles achterhalen? Voor hen is de lex originis-verwijzing een moeilijk hanteerbare conflictregel, met (daarmee ook) een moeilijk voorspelbaar toepassingsresultaat. Want het is niet eenvoudig om te voorspellen welk recht in een concreet geval van toepassing is.

1188. Nationaliteit en woonplaats. Soortgelijke problemen doen zich voor bij aanknoping aan nationaliteit en woonplaats.20 Eerder kwam al het probleem ter sprake dat er meerdere rechthebbenden zijn met verschillende nationaliteiten of woonplaatsen. Welk recht is dan van toepassing?21 Maar er zijn meer problemen. Kiest men bijvoorbeeld voor de nationaliteit of de woonplaats van de werkelijke schepper of uitvinder, of voor de nationaliteit of de woonplaats van de rechthebbende? In dat laatste geval: welk recht bepaalt dan wie de rechthebbende is? Welk moment is bepalend? Kiest men voor de nationaliteit of de woonplaats op het moment van creatie of uitvinding, of op het moment van eerste publicatie of registratie22, of volgt het op de bescherming toepasselijke recht eventuele veranderingen van nationaliteit of woonplaats? Wat indien het recht onder algemene of bijzondere titel wordt overgedragen aan iemand met een andere nationaliteit of woonplaats: verandert daarmee ook het op de bescherming toepasselijke recht?23 Nu zal men voor deze problemen een (al dan niet arbitraire) oplossing kunnen bedenken24, maar dat neemt niet weg dat het moeilijk kan zijn om dit alles naderhand nog te achterhalen en bewijzen. Moet men als gebruiker dan maar afgaan op de mededelingen van de rechthebbende omtrent zijn (vroegere) nationaliteit en woonplaats?25 Men ziet, ook aanknoping aan nationaliteit en woonplaats levert praktische problemen op.26

1189. Al met al is centrale aanknoping dus — met name voor de gebruiker — moeilijk hanteerbaar en (daarmee) onvoorspelbaar. Troller merkte op dat praktische vragen worden opgeroepen die nauwelijks te beantwoorden zijn.27 Daarbij moet men zich bedenken dat deze werkbaarheidsproblemen niet op het bord van één gebruiker liggen, maar dat zij zich laten gelden voor iedereen (de 'Allgemeinheit'). Gechargeerd gezegd: iedereen loopt de kans om te worden besprongen door een rechthebbende die op grond van een rechtsstelsel dat men wellicht geheel niet had verwacht, stelt dat men bepaalde handelingen niet mag, of had mogen verrichten. En men bedenke zich voorts dat deze werkbaarheidsproblemen in aantal toenemen door mondialisering en internet, die immers een veel intensiever internationaal rechtsverkeer meebrengen.28

1190. Conclusie. De slotsom is dat de eisen van werkbaarheid in de praktijk de lex loci protectionis-verwijzing niet diskwalificeren — integendeel, mij dunkt dat eerder wederom wordt bevestigd dat dit de enige zinvolle conflictregel voor het intellectuele-eigendomsrecht is.