4.3.3 De werking van boedelmenging bij de declaratieve werking van de verdeling

469. Gaat men van de declaratieve werking van de verdeling uit, dan ontstaat een andere situatie. In dat geval kan men zich ten eerste afvragen of de verdeling überhaupt wel tot een nieuwe verkrijging leidt. Onder de werking van het oud BW was dat zeer de vraag. Daar was immers het uitgangspunt dat bij een bijzondere gemeenschap de deelgenoten niet gerechtigd waren tot de afzonderlijke goederen van de gemeenschap, maar slechts een aandeel hadden in de gemeenschap als geheel. Pas door de verdeling werd vastgesteld wie welke afzonderlijke goederen had verkregen. Dat was dan een verkrijging rechtstreeks van de gemeenschappelijke rechtsvoorganger van de deelgenoten (de deelgenoten waren immers nooit eigenaar van de afzonderlijke goederen van de gemeenschap geweest). Er vond dus maar eenmaal een verkrijging van de afzonderlijke goederen plaats, die geacht werd te hebben plaatsgevonden op het moment dat de gemeenschap ontstond. Bij een nalatenschap betekende dit dat bij de verdeling ‘slechts’ werd vastgesteld welke afzonderlijke goederen ieder van de erfgenamen rechtstreeks van erflater had verkregen (en welke niet).1 Wordt dit als uitgangspunt genomen, dan vindt op het moment van verdeling helemaal geen nieuwe verkrijging plaats. De verdeling stelt slechts vast wat altijd al is geweest. Is een deelgenoot in dat geval in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd, dan is het moment van verdeling in het geheel niet relevant. De (enige) verkrijging heeft plaatsgevonden op het moment van ontstaan van de gemeenschap. Alléén dat moment is relevant voor de vraag of de verkregen goederen in de huwelijksgemeenschap zijn gevallen. De latere verdeling kan aan dat resultaat dan niets meer veranderen.

470. Onder de werking van het huidige BW kan echter niet meer worden volgehouden dat bij de verdeling van een afzonderlijke verkrijging geen sprake meer is. In Titel 3.7 BW wordt ontegenzeggelijk als uitgangspunt genomen dat de deelgenoten bij iedere gemeenschap reeds vóór de verdeling eigenaar van de afzonderlijke goederen van de gemeenschap zijn. Dat geldt óók voor die gemeenschappen die als een bijzondere gemeenschap kwalificeren, zoals een gemeenschap van nalatenschap.2 Ervan uitgaande dat de deelgenoten reeds vóór de verdeling eigenaar van de afzonderlijke goederen van de gemeenschap zijn, moet de verdeling als een nieuwe verkrijging kwalificeren. Dat geldt óók als men de declaratieve opvatting van de verdeling aanhangt. Alleen door een nieuwe verkrijging kan de situatie van mede-eigendom van de afzonderlijke goederen worden beëindigd. Van een ‘echte’ verkrijging rechtstreeks van de gemeenschappelijke rechtsvoorganger van de deelgenoten kan ook in de declaratieve opvatting dus geen sprake meer zijn (zoals dat onder het oude recht wél kon). De kern van de declaratieve opvatting onder de werking van het huidige BW is dan dat de verdeling weliswaar als een nieuwe verkrijging kwalificeert, maar dat dit een verkrijging krachtens dezelfde titel is als waaronder de deelgenoten het goed daarvóór hebben verkregen. In die zin kwalificeert de verdeling dus alsnog als een verkrijging uit handen van de gemeenschappelijke rechtsvoorganger van de deelgenoten.

471. Voor de werking van boedelmenging heeft dit alles tot gevolg dat ook in de declaratieve opvatting bij een verkrijging krachtens verdeling weliswaar sprake is van een nieuwe verkrijging, en dus opnieuw moet worden getoetst aan de werking van boedelmenging, maar dat voor het antwoord op de vraag of het door verdeling verkregen goed tot de huwelijksgemeenschap gaat behoren de verkrijgingstitel waaronder de betreffende echtgenoot het goed daarvóór heeft verkregen van doorslaggevend belang is. Heeft de betreffende echtgenoot het goed krachtens erfrechtelijke titel of schenking verkregen, dan wordt het goed bij de verdeling ook geacht krachtens die titel verkregen te zijn. Is die echtgenoot in de beperkte wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd, dan valt het door verdeling verkregen goed dus reeds om die reden buiten de beperkte huwelijksgemeenschap (artikel 1:94 lid 2 sub a BW). Enig ander rechtsfeit is daar dan niet voor nodig. En is aan de oorspronkelijke verkrijging een in- of uitsluitingsclausule verbonden, dan wordt in de declaratieve opvatting aangenomen dat deze clausule aan de erfrechtelijke verkrijgings/- schenkingstitel is verbonden, en om die reden bij de verdeling doorwerkt (net zoals de erfrechtelijke verkrijgings-/schenkingstitel zelf). Is sprake van een algehele wettelijke gemeenschap van goederen, dan zal het door verdeling verkregen goed dus op die grond buiten de huwelijksgemeenschap vallen (artikel 1:94 lid sub a oud BW). In paragraaf 4.5.1 zal daar nog uitvoeriger op worden teruggekomen.