RvS, 04-12-2019, nr. 201900407/1/A2

201900407/1/A2.Datum uitspraak: 4 december 2019

AFDELINGBESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Stichting Quadraten, gevestigd te Grootegast,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 3 december 2018 in zaak nr. 18/1073 in het geding tussen:

de stichting

en

de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media (hierna: de minister).

Procesverloop

Bij besluit van 10 oktober 2017 heeft de minister de door de stichting, in verband met samenvoeging van scholen, ontvangen bijzondere en reguliere bekostiging voor de basisschool De Dorpel gewijzigd vastgesteld en een bedrag van € 649.927,25 teruggevorderd van de stichting.

Bij besluit van 7 maart 2018 heeft de minister het door de stichting Westerwijs te Marum, rechtsvoorganger van de stichting, daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 3 december 2018 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de stichting hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De stichting en de minister hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 november 2019, waar de stichting, vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.Y. van Hattum en mr. R. Kurvink zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. Op 3 juli 2015 heeft de stichting Westerwijs op het zogeheten BRIN-mutatieformulier aangegeven dat de basisschool De Coepel zal worden opgeheven met ingang van 1 augustus 2015 onder gelijktijdige samenvoeging met de basisschool De Dorpel. De staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft de stichting Westerwijs in verband met de samenvoeging bijzondere en reguliere bekostiging voor het jaar 2015 en de schooljaren 2015-2016, 2016-2017 en 2017-2018 verstrekt voor het onderwijs aan de basisschool De Dorpel. Volgens de minister is de aanspraak van de stichting op de bekostiging wegens samenvoeging van de scholen vervallen, omdat op 1 augustus 2015 geen enkele leerling van de op te heffen school naar de beoogde fusieschool is overgegaan. De minister heeft de bekostiging daarom in totaal op een bedrag van € 649.927,25 lager vastgesteld. De stichting kan zich niet vinden in de lagere vaststelling van de bekostiging.

Het wettelijk kader

2. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

De uitspraak van de rechtbank

3. De rechtbank heeft overwogen dat de Wet op het primair onderwijs (hierna: de Wpo) geen definitie of nadere uitleg geeft van het begrip ‘samenvoeging’ en dat ook de memorie van toelichting geen aanknopingspunt biedt. Ook in de Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging in het primair onderwijs (hierna: de Regeling 2015, Stcrt. 2015, 12208) is het begrip ‘samenvoeging’ niet nader gedefinieerd. Wel is in de toelichting van de Regeling 2015 opgenomen dat sprake is van een samenvoeging in het kader van deze regeling indien een substantieel deel van de leerlingen van de op te heffen school daadwerkelijk wordt ingeschreven bij de school waarvoor de compensatie wordt verstrekt.

De rechtbank heeft geoordeeld dat, om te kunnen spreken van een samenvoeging in de Wpo, sprake moet zijn van het verenigen van twee of meer scholen tot een eenheid of geheel op grond van de betekenis van normaal spraakgebruik van het begrip samenvoeging. De opgeheven school moet zijn overgegaan in de nieuwe school, zodat deze is ontstaan uit de opgeheven school en de overnemende dan wel nieuw te vormen school. Ter zitting bij de rechtbank is komen vast te staan dat op 31 juli 2015 er geen leerlingen stonden ingeschreven op de basisschool De Coepel en het personeelsbestand bestond uit de directeur en twee leraren.

3.1. De rechtbank heeft vastgesteld dat de essentie van het bestaan van een basisschool wordt ingegeven door het bieden van basisonderwijs aan leerlingen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt dit uit de in de Wpo opgenomen definitie van een basisschool: een school waar basisonderwijs wordt gegeven, niet zijnde een speciale school voor basisonderwijs. Bij het ontbreken van leerlingen zal geen basisonderwijs worden gegeven, zodat daarmee zich al de vraag voordoet of er nog wel sprake is van een basisschool. De rechtbank heeft vastgesteld dat het onderwijs dat werd gegeven op de basisschool De Coepel reeds voor de fusiedatum van 1 augustus 2015 zeer marginaal was. Volgens de rechtbank volgt hieruit dat om deze reden niet kan worden gesteld dat op 1 augustus 2015 nog sprake was van een samenvoeging van twee volwaardige basisscholen tot één geheel.

3.2. Uit de Wpo volgt dat niet alleen de bekostiging van het personeel wordt bepaald door het aantal leerlingen op 1 oktober van het voorafgaande jaar, maar in artikel 121, derde lid, wordt er ook vanuit gegaan dat bij een samenvoeging de leerlingen van de op te heffen school naar de overblijvende school gaan. Het aantal leerlingen van beide scholen is bepalend in het kader van de reguliere bekostiging van de personeelskosten. Zonder de extra instroom van leerlingen door de samenvoeging zou de school ook geen hogere bekostiging nodig hebben. Gelet op het feit dat in dit geval enkel de directeur en twee leraren zijn overgegaan naar de basisschool De Dorpel is het toekennen van een bekostiging in verband met een samenvoeging in de zin van de Wpo, alsmede de Regeling 2015, naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet in overeenstemming met het doel van deze vorm van bekostiging.

De uitleg die is opgenomen in de toelichting van de Regeling 2015 sluit aan bij het standpunt van de minister, in zoverre dat daarin is bepaald dat een substantieel deel van de leerlingen mee moet gaan. Naar het oordeel van de rechtbank is dit geen onredelijke uitleg van het begrip samenvoeging in de zin van de Regeling 2015.

3.3. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van een samenvoeging in het kader van een institutionele fusie in de zin van artikel 64 van de Wpo. Hieruit volgt dat evenmin sprake is van een samenvoeging in de zin van artikel 121, derde lid, van de Wpo en artikel 3 van de Regeling 2015, zodat geen aanspraak bestaat op reguliere en bijzondere bekostiging in het kader van een samenvoeging van twee of meer scholen.

De rechtbank heeft zich bij dit oordeel laten leiden door de gedachte dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest om een basisschool, waarvan alle leerlingen zich hebben uitgeschreven dan wel zijn uitgestroomd naar het middelbaar onderwijs zonder dat er enig zicht is op een substantiële nieuwe instroom, en die nog slechts op papier bestaat, omdat er door de stichting twee docenten en een directeur aan zijn toegewezen, te financieren. Een dergelijke school behoort te worden opgeheven. Het fuseren van een dergelijke lege huls met een andere basisschool van de stichting om daarmee aanspraak te kunnen maken op een aanvullende financiering die bedoeld is om de extra kosten te dekken die voortvloeien uit een fusie past niet in het systeem van de wet nu deze extra kosten door basisschool De Dorpel niet behoeven te worden gemaakt bij een fusie met een school die geen leerlingen meer heeft, aldus de rechtbank.

Het hoger beroep

4. De stichting betoogt dat wel degelijk sprake is van een fusie/samenvoeging van De Dorpel en De Coepel in de zin van de Wpo en de Regeling 2015. Het al dan niet overgaan van een substantieel deel van de leerlingen is niet een in de Wpo neergelegd vereiste. De rechtbank breidt het begrip fusie/samenvoeging in strijd met de wet uit door uit te gaan van de betekenis van normaal spraakgebruik van het begrip samenvoeging. De stichting bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de uitleg in de toelichting van de Regeling 2015 dat er slechts sprake is van een samenvoeging wanneer een substantieel deel van de leerlingen mee gaat naar de nieuwe school niet onredelijk moet worden geacht. Gelet op de wettelijke vereisten voor de totstandkoming van een fusie/samenvoeging, waarbij het aantal leerlingen geen relevante factor is, de definitie van ‘fusie’ in artikel 64 van de Wpo, waarvan leerlingen geen expliciet onderdeel uitmaken, en de wijze van bekostiging in artikel 121, derde lid, van de Wpo en artikel 3, tweede lid, van de Regeling 2015, acht de stichting de uitleg van de rechtbank wel onredelijk.

4.1. Onder verwijzing naar het artikel "Fusiecompensatieregelgeving kan geen stand houden!" van mr. R. Bloemers, politiek en juridisch adviseur bij de vereniging van openbare en algemeen toegankelijke scholen (VOS/ABB), voert de stichting aan dat de eigen definitie die door de minister aan het begrip fusie wordt gegeven geen grondslag vindt in de wet en dat het ook bezien vanuit het doel van de bijzondere bekostiging voor personeelskosten bij samenvoeging van scholen niet juist is om het element van de instroom van de leerlingen vanuit de op te heffen school als extra voorwaarde te stellen.

De dwingend voorgeschreven bekostigingssystematiek t-1 houdt in dat bij een fusieschool wordt gekeken naar de leerlingenaantallen van de samengevoegde scholen op het moment t-1, zijnde 1 oktober van het voorgaande jaar toen de scholen nog zelfstandig waren, zonder iets te zeggen van het aantal leerlingen dat over gaat.

De rechtbank miskent dat ook wanneer de leerlingen naar een andere school gaan, een aanspraak bestaat op de reguliere en bijzondere bekostiging omdat deze gebaseerd is op de peildatum 1 oktober van het voorgaande jaar en de toekenning automatisch plaatsvindt. Er is geen bindend wettelijk voorschrift dat bepaalt dat wanneer er achteraf minder leerlingen op een samengevoegde school staan ingeschreven de bekostiging lager kan worden vastgesteld. De stichting blijft dan ook van mening dat de bekostigingen op de juiste grondslag zijn verleend en dat deze niet kunnen worden teruggevorderd op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

4.2. Evenmin is het terugvorderen van de bekostiging te rijmen met het doel van de Regeling 2015. Artikel 123, eerste lid, van de Wpo bevat de grondslag voor de Regeling 2015. Het doel van de Regeling 2015 is: het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten bij bijzondere ontwikkelingen in het basisonderwijs.

De rechtbank benoemt als mogelijk gevolg van een samenvoeging van twee basisscholen dat het bestuur kan worden geconfronteerd met boventallig personeel. Dit is nu juist hét gevolg waarvoor de bijzondere bekostiging voor de samengevoegde school is bedoeld. Dat er in dit geval slechts een paar medewerkers mee over gaan, betekent niet dat er geen aanspraak bestaat op de bijzondere bekostiging. De rechtbank gaat hier voorbij aan de feitelijke bedoeling van de regeling: het afdekken van de risico's die verbonden zijn aan de terugloop van bekostiging. Als het bestuur deze risico's op een andere wijze heeft afgedekt of als deze risico's in specifieke gevallen ontbreken, dan is dat geen reden om geen bekostiging te verstrekken. Met de bekostiging worden geen aanwijsbare kosten gedekt, er wordt alleen een teruggang in bekostiging gecompenseerd om nadelige gevolgen te kunnen vermijden. De wetgever heeft niet beoogd om naar de feitelijke situatie ex-post te kijken, anders zouden er wel verantwoordingsvoorwaarden zijn gesteld, aldus de stichting.

Beoordeling van het hoger beroep

5. Het geschil betreft de vraag of sprake is van samenvoeging in de zin van de artikelen 121, derde lid, en 134, negende lid, van de Wpo, alsmede artikel 3 van de Regeling 2015, in de aan de orde zijnde situatie dat vaststaat dat geen enkele leerling van de op te heffen school naar de beoogde fusieschool is overgegaan.

5.1. De rechtbank heeft terecht het standpunt van de minister gevolgd dat voor de uitleg van het begrip samenvoeging aansluiting moet worden gezocht bij de betekenis van dit begrip in het normale spraakgebruik. De van toepassing zijnde wet- en regelgeving verzet zich daar niet tegen. De betekenis van de term samenvoeging is het tot een eenheid of geheel verenigen. De nieuwe school moet zijn ontstaan uit de op te heffen school en de overnemende dan wel nieuw te vormen school. De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat de essentie van het bestaan van een basisschool wordt ingegeven door het bieden van basisonderwijs aan leerlingen. Zonder leerlingen kan een school niet bestaan. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1196 volgt uit het stelsel van de Wpo, in het bijzonder artikel 69, eerste lid, gelezen in samenhang met de definitie van ‘basisschool’, in artikel 1, dat de aanspraak op bekostiging onlosmakelijk is verbonden met het verzorgen van onderwijs. Zoals de rechtbank heeft vastgesteld, waren er in mei 2015 van de basisschool De Coepel 96 leerlingen uitgeschreven naar de basisschool De Kring waarmee eerst een fusie zou plaatsvinden en zijn er twee leerlingen uitgeschreven naar een andere basisschool. Er stonden op 28 mei 2015 nog 5 leerlingen op de basisschool De Coepel ingeschreven, maar van deze leerlingen was toen al duidelijk dat zij in het nieuwe schooljaar naar een school voor voortgezet onderwijs zouden gaan. Voordat de stichting een andere fusiepartner had gevonden, stond dus al vast dat De Coepel als basisschool zou ophouden te bestaan. De rechtbank heeft terecht het standpunt van de minister gevolgd dat een dergelijke school behoort te worden opgeheven. De situatie waarin de basisschool De Coepel zich bevond, onderscheidt zich immers niet van de situatie van andere scholen die bij het ontbreken van leerlingen de school sluiten.

5.2. Zoals hiervoor is overwogen, is de bekostiging onlosmakelijk verbonden met het verzorgen van onderwijs. Met haar stelling dat, gelet op de dwingend voorgeschreven bekostigingssystematiek bij samenvoeging van scholen, aanspraak op bekostiging bestaat, ongeacht of er leerlingen van de op te heffen school naar de overblijvende school overgaan, houdt de stichting daar geen rekening mee en deze stelling kan daarom niet worden gevolgd. Dat, gelet op artikel 121, derde lid, van de Wpo, ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar bepalend is, duidt erop dat de wetgever er vanuit is gegaan dat ook na de samenvoeging van de scholen voor dit aantal leerlingen onderwijs zou worden verzorgd. In dit geval is op de fusiedatum geen enkele leerling van de basisschool De Coepel naar de basisschool De Dorpel overgegaan. De situatie van de basisschool De Dorpel, waarvoor de bekostiging is bedoeld, is ten opzichte van het voorgaande jaar niet veranderd.

Gelet op het vorenstaande is geen sprake geweest van samenvoeging van scholen die op grond van de artikelen 121, derde lid, en 134, negende lid, van de Wpo, alsmede artikel 3 van de Regeling 2015 voor bekostiging in aanmerking kon komen. Dat de stichting nog overtollig personeel in dienst had, leidt niet tot een ander oordeel. Bedoelde bepalingen voorzien niet in de bekostiging van personeelskosten als gevolg van het in dienst hebben van overtollig personeel als geen sprake is van samenvoeging van twee of meer basisscholen.

5.3. De Afdeling is van oordeel dat de stichting had behoren te weten dat een samenvoeging van scholen in de zin van de Wpo inhoudt dat in elk geval de activiteit waarvoor de bekostiging wordt verstrekt, van de op te heffen school overgaat naar de overblijvende school. De stichting wist dat deze activiteit, het verzorgen van onderwijs, op de fusiedatum niet kon overgaan naar de basisschool De Dorpel, omdat er aan het eind van het schooljaar 2014-2015 geen enkele leerling op de basisschool De Dorpel was overgebleven. De stichting had daarom behoren te weten dat de subsidievaststelling onjuist was. Daarmee is voldaan aan het in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb bepaalde. De minister was dan ook bevoegd om de bekostiging lager vast te stellen.

5.4. Onder verwijzing naar de uitspraak van 10 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX9681, overweegt de Afdeling dat de minister bij toepassing van artikel 4:49, eerste lid, van de Awb een afweging moet maken tussen het belang van een juiste vaststelling van rijksbijdragen enerzijds en de gevolgen van het terugkomen op de vaststelling van de rijksbijdrage anderzijds. Beoordeeld moet worden of grond bestaat voor het oordeel dat de minister, die belangen afwegende, niet in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot wijziging van de bekostiging en de terugvordering van de ten onrechte ontvangen bedragen.

5.5. De stichting heeft gesteld dat door omstandigheden die buiten haar invloedssfeer liggen, de situatie is ontstaan dat geen leerlingen zijn overgegaan naar de overnemende school en dat het niet de bedoeling is geweest misbruik te maken van de bekostigingsregels. Deze omstandigheid maakt niet dat het besluit op bezwaar niet in stand kan blijven. De stichting heeft niet gesteld dat zij onevenredige gevolgen ondervindt van de terugvordering. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de minister ten onrechte meer gewicht heeft toegekend aan het uitgangspunt dat ten onrechte uitgekeerde bekostiging wordt teruggevorderd.

5.6. Gelet op het vorenstaande moet worden geoordeeld dat de minister in redelijkheid kon overgaan tot terugvordering van de wegens samenvoeging van scholen toegekende bijzondere en reguliere bekostiging voor het schooljaar 2015 en de schooljaren 2015-2016, 2016-2017 en 2017-2018.

5.7. Het betoog slaagt niet.

6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. D.A.C. Slump en mr. R.J.J.M. Pans, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.M.M. van Zanten, griffier.

w.g. Borman w.g. Van Zantenvoorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 4 december 2019

97.

BIJLAGE - Wettelijk kader

Wet op het primair onderwijs

Artikel 1 Begripsbepalingen

In deze wet wordt verstaan onder:

[…]

basisschool:

een school waar basisonderwijs wordt gegeven, niet zijnde een speciale school voor basisonderwijs;

[…]

Artikel 120 Grondslag bekostiging personeel basisscholen en speciale scholen voor basisonderwijs

1. Voor de bekostiging van personeel wordt een bedrag per leerling toegekend, welk bedrag wordt verhoogd met een bedrag dat wordt vermenigvuldigd met de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. Voor het schooljaar waarin een nieuwe basisschool respectievelijk nieuwe speciale school voor basisonderwijs wordt geopend, wordt vermenigvuldigd met de geraamde landelijk gewogen gemiddelde leeftijd op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar van de leraren van basisscholen respectievelijk van de leraren van speciale scholen voor basisonderwijs.

[…]

Artikel 121 Aantal leerlingen

[…]

3. Voor de toepassing van artikel 120, eerste lid, geldt ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen, voor elke school vastgesteld volgens het eerste lid, en de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar.

[…]

Artikel 123 Bijzondere bekostiging personeelskosten

1. Indien bijzondere ontwikkelingen in het basisonderwijs daartoe aanleiding geven, kunnen bij ministeriële regeling voorschriften worden vastgesteld omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten.

[…]

Artikel 134 Bekostiging door Rijk aan bevoegd gezag, samenwerkingsverband en gemeente

[…]

9. Ingeval een samenvoeging plaatsvindt tussen 1 januari en 1 oktober daaropvolgend, wordt de bekostiging ten behoeve van de uitgaven voor de voorzieningen, bedoeld in artikel 113, van alle bij de samenvoeging betrokken scholen gehandhaafd tot het einde van het jaar waarin de samenvoeging plaatsvond.

[…]

Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging in het primair onderwijs

Artikel 3 Bijzondere bekostiging wegens samenvoeging per 1 augustus 2015 tot en met 31 juli 2025 van basisscholen

1. Het bevoegd gezag van een basisschool die op 1 augustus van een van de jaren 2015 tot en met 2024 is ontstaan uit samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen, ontvangt de eerste zes schooljaren na de samenvoeging bijzondere bekostiging voor de personeelskosten van leraren

en die van de schoolleiding.

[…]

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 4:49

1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:

a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;

b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of

c. indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen.

[…]

Artikel 4:57

1. Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.

[…]