Rb. Oost-Brabant, 25-02-2025, nr. 24/2089

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 24/2089

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 februari 2025 in de zaak tussen

(gemachtigde: mr. C.W.I. van Vlokhoven),

en

het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant, het college

(gemachtigden: mr. E.C.S.F. Frenken en mr. A. Speekenbrink).

Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [naam] uit [woonplaats] , (gemachtigde: mr. M.W. van der Hulst).

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank beroep van eiseres tegen het besluit van het college op de aanvraag van derde-partij om een vergunning in verband met de bouw van een bijgebouw bij zijn woning aan de [adres] op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb). Het college heeft besloten deze vergunning te weigeren omdat er geen vergunning nodig is (een positieve weigering).

De rechtbank heeft het beroep op 10 februari 2025 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiseres, de gemachtigde van eiseres, de gemachtigden van het college, derde-partij, vergezeld van zijn gemachtigde en [naam] .

2. De rechtbank beoordeelt het besluit van het college aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het college opdracht geven de aangevraagde vergunning (met voorwaarden) te verlenen. Verder treft de rechtbank de voorlopige voorziening dat de derde-partij kan handelen als ware hij in het bezit van een vergunning. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Aanvullingswet natuur Omgevingswet in werking getreden en is de Wnb vervallen. Als een aanvraag om een natuurvergunning is ingediend voor 1 januari 2024 blijft op grond van artikel 2.9, eerste lid, aanhef en onder a van de Aanvullingswet natuur Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt.De aanvraag om een natuurvergunning is ingediend op 1 november 2023. Dat betekent dat in dit geval de Wnb, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.

3. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

4. De rechtbank is van oordeel dat het Natura 2000-gebied deel uitmaakt van de woon- en leefomgeving van eiseres en er daarom verwevenheid bestaat tussen haar belang bij het behoud van een goede kwaliteit van haar woon- en leefomgeving en de algemene belangen die de Wnb beoogt te beschermen.

Tussen partijen is niet langer in geschil dat het project alleen een nieuwe activiteit omvat, namelijk het bouwen en mogelijk slopen van een schuur. Er zijn geen bestaande activiteiten die worden opgegeven en er is geen sprake van intern salderen. De algemene uitleg van het college in het bestreden besluit geeft geen aanleiding voor een ander oordeel.

Ter zitting heeft eiseres nog aangegeven dat door het graven voor de bouw van de fundering grond zou kunnen worden geroerd die voorheen is bemest en dat hierdoor ook stikstofdepositie zou kunnen optreden. Na de bestudering en bespreking van luchtfoto’s heeft eiseres deze beroepsgrond ingetrokken.

5. Eiseres vreest dat de bouw van de schuur significante gevolgen kan hebben voor het Natura 2000-gebied. In dat geval moet er eerst een passende beoordeling worden gemaakt. Zij verwijst naar de uitspraak van 17 mei 2017 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling)1.waaruit volgt dat iedere toename van stikstofdepositie, hoe gering ook (bijv. 0,02 mol N/ha/jr) significante gevolgen kan hebben. Zij benadrukt dat de kritische depositiewaarde van diverse habitattypes in het Natura 2000-gebied al fors is overschreden. Ter zitting heeft zij ook aangegeven dat het gebruik van de schuur als kantoor kan leiden tot stikstofemissie (door het verwarmen van de schuur).

Het college is van mening dat het project niet leidt tot een toename van stikstofdepositie binnen het Natura 2000-gebied met significante gevolgen. Uit de aangeleverde AERIUS berekening blijkt volgens het college dat bij de aangenomen emissies in de aanlegfase van 0,4 kg NOx per jaar en 14,3 gram NH3 per jaar, significante gevolgen op voorhand zijn uitgesloten. Als geen elektrisch materiaal zou worden gebruikt, kan het college handhavend optreden omdat voor het gebruik van ander materiaal geen vergunning is verleend. Het college verwijst ook naar de disclaimer in het bestreden besluit. Hierin is onder meer bepaald dat wanneer de werkzaamheden op een andere wijze dan door derde-partij is aangegeven worden uitgevoerd, hij opnieuw zal moeten toetsen of er een vergunningplicht is op grond van artikel 2,7, tweede lid van de Wnb.

De derde-partij heeft ter zitting aangegeven dat hij een aannemer zal selecteren die zoveel mogelijk gebruik maakt van elektrisch aangedreven materiaal (met name een bouwkraan). Enig gebruik van niet-elektrisch materiaal valt niet uit te sluiten, vandaar de opgenomen geringe stikstofemissie. In de gebruiksfase zal het kantoor in de schuur elektrisch worden verwarmd.

In de uitspraak van 16 augustus 20232.heeft de Afdeling overwogen dat bij het bepalen van het karakter van het rapport (voortoets of passende beoordeling) de inhoud van een rapport (of van verschillende documenten samen) beslissend is. Een voortoets wordt gemaakt om vast te stellen of een risico bestaat dat een plan of project significante gevolgen heeft voor een gebied. In het bijzonder gelet op het voorzorgsbeginsel bestaat dat risico wanneer op grond van objectieve gegevens niet kan worden uitgesloten dat het plan of project, afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten, significante gevolgen heeft voor het betrokken gebied.

Uit het arrest van 15 juni 20233.van het Europees Hof van Justitie blijkt dat in de voorevaluatiefase (voortoets) enkel rekening mag worden gehouden met onderdelen in het ontwerp van een project die daar inherent deel van uitmaken en die de schadelijke gevolgen van dat project beperken. Het Hof noemt dit standaardonderdelen die niet worden opgenomen ter beperking van de negatieve gevolgen, maar als standaardonderdeel verplicht zijn voor alle projecten van dezelfde soort.

In de aanvraag is niet vermeld dat niet-elektrisch materiaal helemaal niet zal worden gebruikt. De aanvraag ziet op de bouw van de schuur. In de aanvraag (en de notitie AERIUS berekening die daarvan deel uitmaakt) is niet eenduidig aangegeven hoeveel gebruik zal worden gemaakt van elektrisch materiaal. Hierin lijkt slechts te zijn berekend hoeveel voertuigbewegingen en dieseloliegebruik maximaal kunnen worden toegelaten voordat in de AERIUS berekening sprake is van een toename van stikstofdepositie. Daarna moet elektrisch materiaal worden ingezet. De beschikbaarheid en de inzet van dit materiaal wordt niet beschreven in de aanvraag. Ook is onduidelijk of de bouw kan worden voltooid met de hoeveelheid voertuigbewegingen en dieseloliegebruik die is beschreven in de AERIUS berekening. Anders dan het college veronderstelde op zitting wordt het gebruik van niet-elektrisch materiaal niet expliciet helemaal uitgesloten in het aangevraagde project. Hoewel elektrisch materiaal steeds vaker wordt gebruikt in de bouw, ziet de rechtbank het gebruik van elektrisch materiaal niet als standaardonderdeel bij ieder bouwproject. Bij bouwprojecten wordt nog steeds gebruik gemaakt van materiaal dat met dieselolie wordt aangedreven. Bij dit project zal elektrisch materiaal moeten worden gebruikt om de gevolgen van dat project te beperken tot de emissies die zijn gebruikt in de AERIUS berekening. De rechtbank beschouwt het gebruik van elektrisch materiaal in dit geval (waarbij een schuur wordt gebouwd in een Natura 2000-gebied met stikstofgevoelige habitattypes) als een mitigerende maatregel die kan worden betrokken bij een passende beoordeling. Het gebruik van elektrisch materiaal kan niet worden betrokken bij een voortoets. Omdat een toename van stikstofdepositie niet op voorhand kan worden uitgesloten als gebruik wordt gemaakt van materiaal dat wordt aangedreven met dieselolie is voor het bouwen van de schuur een natuurvergunning nodig. Dit heeft het college niet onderkend in het bestreden besluit. Daarom is het bestreden besluit onjuist.

De rechtbank volgt het college niet in de stelling dat handhavend kan worden opgetreden (vanwege handelen zonder natuurvergunning) als er, anders dan in de aanvraag vermeld, geen gebruik wordt gemaakt van elektrisch materiaal. In de aanvraag is de inzet van elektrisch materiaal onvoldoende beschreven. De disclaimer kan het college daarom ook niet baten. De aard en de hoeveelheid van het in te zetten elektrisch materiaal is in het bestreden besluit niet beschreven. Dit heeft tot gevolg dat in een eventuele handhavingszaak het college kan worden geconfronteerd met het bestreden besluit. De rechtbank ziet bovendien niet in of en hoe het college kan gaan handhaven op louter inputgegevens in een AERIUS berekening. Het college zou dan doorlopend toezicht moeten houden of precies moeten weten wanneer en hoeveel gebruik wordt gemaakt van ander materiaal en vervolgens de inzet van dit materiaal steeds moeten invoeren in een AERIUS berekening om te bezien of sprake is van een toename van stikstofdepositie of niet.

6. Eiseres voert aan dat door de beoogde bouwwerkzaamheden het foerageergebied van beschermde zoogdieren en amfibieën tijdelijk zal verdwijnen. Holen en individuen van beschermde zoogdieren, zoals vleermuizen of marters, zullen worden verstoord of verdwijnen. Zij vreest ook voor negatieve effecten voor de kleine modderkruiper door trillingen bij de bouw.

Het college heeft met de effectenindicator per storingsfactor bekeken of sprake is van een significant negatief effect op het Natura 2000-gebied “ [naam] ”. Hiermee heeft het college de effecten van het project (oppervlakteverlies, versnippering, verontreiniging, verdroging, geluid, licht, trilling, optische verstoring, verstoring door mechanische effecten en depositie) op de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied getoetst. Verstoring door geluid en licht is op voorhand uit te sluiten omdat de beschermde soort die voor deze verstoringsfactoren gevoelig is, de Kleine modderkruiper, niet in de nabije omgeving voorkomt en er voor deze soort geen geschikt leefgebied is in de nabije omgeving. Het gaat om een natuurvergunning als bedoeld in artikel 2.7 van de Wnb, niet om een ontheffing als bedoeld in hoofdstuk 3 van de Wnb.

De aanvraag en het bestreden besluit zien op een vergunning als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb. Hierbij gaat het om de vraag of sprake is van significante gevolgen voor (de instandhoudingsdoelstellingen van) een Natura 2000-gebied. Het gaat niet om de gevolgen voor beschermde soorten, tenzij deze soorten zijn genoemd in de instandhoudingsdoelstellingen.

Het Natura 2000-gebied [naam] is aangewezen voor de soort de kleine modderkruiper (Cobitis taenia) die is opgenomen in bijlage II van Richtlijn 92/43/EEG; prioritaire soorten. De gevolgen voor andere soorten die op basis van hoofdstuk 3 van de Wnb dan wel op basis van artikel 5.1, tweede lid onder g, van de Omgevingswet zijn beschermd, hoeven niet te worden onderzocht bij de verlening van een natuurvergunning en zijn in deze zaak niet relevant.

De kleine modderkruiper is een vis met een voorkeur voor stilstaand tot langzaam stromend, ondiep water met een rijke plantenbegroeiing en een zandige of met dunne sliblaag bedekte bodem. Op basis van luchtfoto’s stelt de rechtbank vast dat in de directe nabijheid van de plek waar de schuur zal worden gebouwd geen beek of sloot of iets dergelijks voorkomt. Het college heeft voldoende onderbouwd dat significante gevolgen bij de bouw van de schuur voor de Kleine modderkruiper op voorhand zijn uitgesloten.

7. Het beroep is gegrond omdat significante gevolgen bij de bouw en het gebruik van de schuur niet op voorhand kunnen worden uitgesloten. Het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb en komt voor vernietiging in aanmerking.

Bij de passende beoordeling die dan noodzakelijk is, mogen mitigerende maatregelen worden betrokken. Bij de verlening van een natuurvergunning kan de inzet van deze mitigerende maatregelen worden geborgd. Met andere woorden, als het college een natuurvergunning had verleend, had hierin het gebruik van elektrisch materiaal verplicht kunnen worden gesteld. Ook de gevolgen van het gebruik van de schuur als kantoor hadden kunnen worden geregeld, bijvoorbeeld door de derde-partij te verplichten de schuur alleen elektrisch te verwarmen. De rechtbank zal het college opdragen een natuurvergunning te verlenen waarbij het gebruik van elektrisch materiaal verplicht wordt gesteld en het gebruik van niet-elektrisch materiaal in een voorschrift wordt beperkt tot een bepaalde hoeveelheid uren en/of voertuigbewegingen en waarbij het gebruik van de schuur wordt beperkt door te bepalen dat, als de schuur wordt verwarmd, dit elektrisch zal moeten gebeuren. Dit is ook wat de derde-partij voor ogen staat en is relatief eenvoudig. Het zal wel wat preciezer moeten worden omschreven en dit vereist overleg tussen de derde-partij en het college. Daarom verleent de rechtbank niet zelf een vergunning, maar zal het college de aangevraagde vergunning, onder voorwaarden, moeten verlenen. Het college krijgt hiervoor 26 weken de tijd. De rechtbank zal bepalen dat het college bij de voorbereiding van het nieuwe besluit geen toepassing hoeft te geven aan afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Omdat de reeds uitgevoerde toets het karakter heeft van een passende beoordeling heeft en hieruit blijkt dat het project, als aan de hiervoor genoemde voorwaarden wordt voldaan, geen significante gevolgen kan hebben op Natura 2000-gebied [naam] , ziet de rechtbank ziet aanleiding een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat de derde-partij toestemming krijgt om de schuur te bouwen als ware hij in bezit van een natuurvergunning onder de volgende voorwaarde:

- Als bij de bouw zwaar materiaal zoals een bouwkraan of een shovel, wordt ingezet, zal dit materiaal elektrisch moeten zijn aangedreven. Het vervoer van en naar de bouwlocatie van materialen, personeel of bouwstoffen mag met een niet-elektrisch aangedreven vrachtwagen of oplegger plaatsvinden.

De rechtbank bepaalt dat de voorlopige voorziening met deze toestemming van rechtswege (automatisch) vervalt als niet aan de voorwaarde wordt voldaan. Volledigheidshalve wijst de rechtbank er op dat in dat geval direct sprake is van een overtreding van artikel 2.7, tweede lid van de Wnb en artikel 5.1, eerste lid, onder e, van de Omgevingswet. Deze overtreding is ook een economisch delict. De voorlopige voorziening vervalt ook als het college een nieuw besluit heeft genomen.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat het college het door eiseres betaalde griffierecht moet vergoeden. De rechtbank veroordeelt het college verder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.814,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 907,00 ).

De rechtbank:

 Als bij de bouw zwaar materiaal zoals een bouwkraan of een shovel wordt ingezet, zal dit materiaal elektrisch moeten zijn aangedreven. Het vervoer van en naar de bouwlocatie van materialen, personeel of bouwstoffen mag met een niet-elektrisch aangedreven vrachtwagen of oplegger plaatsvinden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, rechter, in aanwezigheid van mr. A.F. Hooghuis, griffier. Uitgesproken in het openbaar op 25 februari 2025.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. ]