5.9 Conclusie

291. In dit hoofdstuk werden allerhande onderwerpen besproken die verband houden met het aanbieden van het akkoord en de daaraan voorafgaande fase.

Voor aanvang van een WHOA-traject is geen gang naar de rechter vereist. De wetgever heeft als uitgangspunt genomen dat de rechter pas bij het WHOA-proces betrokken wordt wanneer de aanbieder daar in een concreet geval behoefte aan heeft. In de meest eenvoudige scenario’s komt de rechter dus pas aan bod tijdens de homologatiefase. Er is geen levensvatbaarheidstoets of goede trouw-toets in de regeling opgenomen. Terecht heeft de wetgever wél gekozen voor een pre-insolventietoets. Zoals besproken in §4.6 kan dwangdeelname aan een akkoord namelijk pas gerechtvaardigd worden wanneer een faillissement van de schuldenaar waarschijnlijk lijkt. Tijdens de homologatiezitting zal de rechter steeds aandacht besteden aan de pre-insolventietoets. Of sprake is van de vereiste staat van pre-insolventie, kán voorafgaand aan de stemming door een rechter worden vastgesteld, verplicht is dat niet. De in art. 378 Fw vervatte geschillenprocedure biedt de aanbieder van het akkoord namelijk de mogelijkheid om de rechter om een vroegtijdige (bindende) uitspraak te vragen. Op deze manier kan de aanbieder al vóór de stemming duidelijkheid krijgen over allerhande aspecten die van belang zijn voor de totstandkoming van een akkoord. Vermogensverschaffers kunnen niet om een dergelijke beslissing vragen, maar zijn, indien zij bezwaren hebben tegen het voorgestelde akkoord(proces), gehouden om binnen bekwame tijd te protesteren. Doen zij dat niet, dan kunnen zij tijdens de homologatiefase geen beroep meer doen op een weigeringsgrond. De optionele geschillenregeling draagt dus bij aan de transactiezekerheid.

De wettelijke regeling kent twee typen akkoordprocedure: de besloten WHOA-procedure en de openbare WHOA-procedure. De procedures zijn identiek, zij het dat de opening van de openbare akkoordprocedure met publiciteit gepaard gaat. De verschillen tussen beide regimes zitten met name in de internationaal privaatrechtelijke aspecten. Omdat de openbare akkoordprocedure op bijlage A van de Insolventieverordening geplaatst zal worden, heeft de Nederlandse rechter in geval van een openbare akkoordprocedure rechtsmacht wanneer de schuldenaar zijn centrum van voornaamste belangen in Nederland heeft. Voor de besloten akkoordprocedure is art. 3 Rv bepalend voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Voor de openbare akkoordprocedure geldt ook de beperking van art. 8 IVO II, dat schuldeisers met zekerheidsrechten op in het buitenland gelegen goederen een zeer sterke positie geeft. De hiervoor genoemde karakteristieken maken het mogelijk van geval tot geval te bekijken welke procedure het beste past bij de beoogde herstructurering.

Het initiatief voor het aanbieden van een akkoord ligt bij de schuldenaar, maar de WHOA bevat eveneens een indirect initiatiefrecht voor vermogensverschaffers, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging. Zij kunnen om de benoeming van een herstructureringsdeskundige verzoeken. De taak van deze deskundige bestaat uit het voorbereiden en aanbieden van een akkoord. Een dergelijk initiatiefrecht vormt een belangrijke prikkel voor de tijdige totstandkoming van waardemaximaliserende en eerlijke akkoorden. Door de keuze om dit initiatiefrecht in lijn te brengen met de Herstructureringsrichtlijn, is de prikkel die uitgaat van deze regeling een stuk minder sterk dan aanvankelijk het geval was. In de eerste plaats is het aanbiedingsrecht van de herstructureringsdeskundige niet exclusief, nu de schuldenaar ondanks de benoeming van de deskundige de mogelijkheid heeft een akkoord – via de herstructureringsdeskundige – in stemming te laten brengen. Bovendien heeft de herstructureringsdeskundige in geval van mkb-schuldenaren altijd instemming van het bestuur van de onderneming nodig. Dit instemmingsrecht geeft het bestuur een hold out-positie. De wetgever heeft deze schade proberen te beperken door te bepalen dat een tussentijdse beslissing van de rechter in de plaats kan treden van de vereiste instemming van het bestuur.

Gedurende het proces blijft de schuldenaar beheers- en beschikkingsbevoegd, geheel in lijn met het Amerikaanse DIP-model. Als tegenwicht voor de handelingsvrijheid van de schuldenaar introduceert de WHOA de observator, een onafhankelijke derde die toezicht houdt op het reilen en zeilen van de schuldenaar. Wanneer hij dat ter beveiliging van de belangen van de vermogensverschaffers nodig acht, kan de rechter op grond van de maatwerkbepaling een observator benoemen. De hiervoor reeds besproken herstructureringsdeskundige kan ook een toezichthoudende rol vervullen. Het verschil tussen de taak van de observator en die van de herstructureringsdeskundige is daarin gelegen dat slechts laatstgenoemde bevoegd is een akkoord aan te bieden.

Ook bevat de WHOA een facultatieve afkoelingsperiode en een beperking aan een beroep op ipso facto clausules. Eveneens is voorzien in een regeling omtrent gebruik, verbruik en vervreemding van goederen gedurende de afkoelingsperiode. Deze ‘flankerende voorzieningen’ strekken ertoe de going concernwaarde van de onderneming gedurende het WHOA-proces zoveel als mogelijk te behouden. Daar staat tegenover dat de schuldeisers beperkt worden in hun mogelijkheden tot verhaal. De WHOA bevat daarom belangrijke waarborgen voor schuldeisers. Zo kunnen zij om opheffing verzoeken, toestemming vragen om toch verhaal te mogen nemen en kunnen zij verzoeken dat een observator wordt benoemd. De geformuleerde waarborgen bevatten de nodige open normen, die de rechter in staat stellen in concrete gevallen tot een evenwichtige oplossing te komen. Daarbij dient hij steeds in het achterhoofd te houden dat het (ongestoord) kunnen continueren van de bedrijfsvoering op zichzelf onvoldoende rechtvaardiging vormt voor de beperking van de verhaalsrechten. De rechter dient het belang dat individuele crediteuren bij verhaalsacties hebben steeds af te wegen tegen het belang van waardemaximalisatie ten behoeve van het collectief.