Re-integratie zieke werknemer (MSR nr. 66) 2014/10.5.3:10.5.3 Loonstop in plaats van loonopschorting

Re-integratie zieke werknemer (MSR nr. 66) 2014/10.5.3

10.5.3 Loonstop in plaats van loonopschorting

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Om ervoor te zorgen dat de werknemer bij niet-naleving van zijn controleverplichtingen een reële sanctie voelt, zou moeten worden gekozen voor het omzetten van het middel van loonopschorting in het verval van het recht op loon (loonstop). Het klinkt paradoxaal om iemand het recht op loon te ontzeggen als hij niet meewerkt aan maatregelen om datzelfde recht op loon vast te stellen. Toch is dat bij nadere beschouwing niet merkwaardiger dan het opschorten van de uitbetaling van loon bij het niet meewerken om het recht op loon vast te stellen. In beide gevallen wordt de werknemer al iets ontzegd, waarvan nog niet zeker is of hij daarop aanspraak kan maken. De vraag is wat de meest redelijke sanctie is. Om twee redenen meen ik dat dit de loonstop moet zijn. De eerste reden is dat de werknemer bij een loonopschorting, afhankelijk van het tijdsverloop, de sanctie niet eens merkt of in elk geval de gevolgen niet draagt. Daarmee is de sanctie niet altijd effectief. De tweede reden is dat, hoe eerder de werkgever weet dat een werknemer arbeidsongeschikt is en de bedrijfsarts de situatie kan laten inschatten, hoe eerder hij kan starten met de re-integratieinspanningen. De vertraging in de start van de re-integratie doordat de werknemer niet voldoet aan de controlevoorschriften moet voor zijn rekening komen.1 Ik vind dat als een werknemer weet dat hij controlevoorschriften moet naleven en er voor kiest dat niet te doen, de nalatigheid ernstig genoeg is om verval van het recht op loon te rechtvaardigen. Dit is méér in overeenstemming met het beginsel van subsidiaire verantwoordelijkheid. Het niet-naleven van de controlevoorschriften met een deugdelijke grond betekent overigens géén verval van het recht op loon. De labiele werknemer die een afspraak met de bedrijfsarts vergeet, moet wel worden beschermd. Bijvangst in deze benadering is dat het onderscheid tussen een loonopschorting en een loonstop wordt opgeheven, wat gunstig is omdat het onderscheid voor veel werkgevers niet helder is. Het gebruik van een verkeerde maatregel voor de verkeerde situatie kan daarmee worden voorkomen.2

Zou niet worden gekozen voor de omzetting van een loonopschorting in een loonstop dan richt mijn aandacht zich op de onverwijldheidseis van de aanzegging.3 Ik meen dat die de zorgvuldige werkgever teveel beperkt door aan niet-onverwijldheid bij een vermoeden of de redelijke kans op een vermoeden, meteen het verval te koppelen van de mogelijkheid een loonopschorting (of loonstop) op te leggen.4 Het belang van de werknemer om op tijd te weten of zijn recht op loon in gevaar komt en daar dan actie op te ondernemen, is afdoende gedekt met artikel 6:2 BW, dat via artikel 7:611 BW doorwerkt. Zekerder is om de redactie van artikel 7:629 lid 7 BW aan te passen en daarin ‘een redelijke termijn’ op te nemen. Om aan het nadeel van de onverwijldheidseis te ontkomen, is een gedachte om de controlevoorschriften te zien als een ‘voorschrift van de arbeidsovereenkomst’ als bedoeld in artikel 7:650 lid 1 BW. Op overtreding daarvan is een boete te stellen onder in dat artikel genoemde voorwaarden. Sparrius gaat er vanuit dat dit zonder meer mogelijk is, onder verwijzing naar literatuur.5 Ik ben daar niet van overtuigd. Volgens mij gaat het bij de voorschriften uit artikel 7:650 lid 1 BW om dezelfde voorschriften als bedoeld in artikel 7:660 BW. Het betreft dan regels rond het verrichten van de arbeid en ter bevordering van de goede orde in de onderneming. Controlevoorschriften zijn van een andere soort waarmee de ‘huishoudelijke’ boeteregeling van artikel 7:650 BW niet van toepassing is. Zelfs als de controlevoorschriften wél onder artikel 7:660 BW zouden vallen dan nog gaat denk ik voor, dat de wet de specifieke sanctie van loonopschorting noemt. Ik zie niet dat daarnaast nog een andere sanctie mogelijk zou zijn.

Aanbeveling 12

Op het zonder deugdelijke grond niet naleven van de controlevoorschriften moet de sanctie van verval van het loon worden gesteld. In elk geval moet de onverwijldheidseis (artikel 7:629 lid 7 BW) worden aangepast door het woord ‘onverwijld’ te vervangen door ‘binnen een redelijke termijn’.

Het invoeren van een loonstop wordt misschien als te streng gezien voor de werknemer. Het herstellen van de balans in rechten en verplichtingen en het schenken van aandacht aan subsidiaire verantwoordelijkheid zou afbreuk kunnen doen aan het beginsel van bescherming en bestaanszekerheid. De werknemer krijgt in wezen de plicht om de loonstop in rechte aan te vechten als hij vindt dat die op onjuiste gronden is opgelegd. Als hij gelijk zou krijgen, is de loonstop onterecht geweest, maar heeft hij wel al enige tijd zonder inkomen gezeten. Aan zulke kritiek is tegemoet te komen door de voorschotregeling ZW terug in te voeren bij geschillen over de loonbetaling tussen werkgever en werknemer.6 Bij invoering van de Wulbz is afgeschaft dat het UWV in zo’n geval een voorschot op de ZW-uitkering zou kunnen betalen, met een verhaalsmogelijkheid op werkgever of werknemer (art. 39c ZW oud). In Duitsland bestaat nog wel die mogelijkheid en het voorkomt dat de werknemer verstoken blijft van inkomen, terwijl hij in een rechtszaak verwikkeld is met de werkgever. De optie van het verstrekken van een ZW-voorschot heeft er in Duitsland mede voor gezorgd dat de loondoorbetaling bij ziekte niet onder vuur ligt.7 Wat bij de voorschotregeling kan helpen, is dat bij een loonvordering van de werknemer nu al de inschakeling van het UWV verplicht is8 zodat het oordeel van het UWV over het recht op loon al is gegeven. Een afgeleide vorm kan dan zijn om een voorschot te verstrekken als uit het deskundigenoordeel volgt dat de werknemer recht op loon heeft. In die situatie is het risico voor het UWV zeer beperkt, omdat de rechter grote waarde hecht aan het deskundigenoordeel en de kans daarmee groot is dat de loonvordering wordt toegewezen en het UWV daadwerkelijk zal kunnen verhalen op de werkgever.9 Vanuit de balansgedachte kan met een voorschotregeling worden gekozen om de betalingsverplichting bij het UWV te leggen, in plaats van de werknemer misschien onterecht tijdelijk loon te ontzeggen.

Aanbeveling 13

Bij een procedure tussen werkgever en werknemer over de verplichting tot loonbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid moet de mogelijkheid weer worden ingevoerd dat het UWV vanuit de ZW een voorschot verstrekt aan de werknemer, met -afhankelijk van de uitkomst van de procedure- een verhaalsrecht op de werkgever of de werknemer. Eventueel is het voorschot aan voorwaarden te verbinden, zoals het alleen verstrekken daarvan bij een voor de werknemer positief deskundigenoordeel.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.