Rb. Midden-Nederland, 31-10-2013, nr. UTR 13-4222

Bij besluit van 12 juli 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder onder toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor de duur van vijf jaar voor het inrichten en gebruiken van het perceel Ringkade, kadastrale gemeente Oudenrijn, sectie D, perceelnummer 86 te De Meern (perceel).

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2013. Tegelijkertijd is het verzoek om een voorlopige voorziening behandeld, waartoe de voorzitter van de meervoudige kamer als voorzieningenrechter optrad. Op het verzoek is bij uitspraak van heden afzonderlijk beslist (UTR 13/4464).

Ter zitting is verschenen [eiseres], bijgestaan door zijn gemachtigde, voornoemd, en [A], adviseur, werkzaam bij Gevron Services. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, voornoemd, en mr. S. Kensenhuis, juridisch adviseur en eveneens werkzaam bij de gemeente Utrecht. Namens vergunninghoudster zijn verschenen [B], (voorzitter) en [D] (bestuurslid). Voorts is ter zitting verschenen [C], werkzaam bij Bureau Waardenburg B.V.

Vergunninghoudster heeft als gemachtigde van de modelvliegclub op 29 juli 2012 een aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend voor het tijdelijk gebruiken en inrichten van het perceel ten behoeve van de modelvliegclub. Het perceel ligt in het midden van polder Rijnenburg en is eigendom van de gemeente Utrecht. Het gebruik van de polder is thans nog agrarisch maar in de toekomst is hier woningbouw voorzien.

Eiseres is eigenaar van op een afstand van ongeveer 35 m naast het perceel gelegen gronden (graslanden) die zich uitstrekken tussen de Ringkade en de Heijcopperkade. Eiseres gebruikt deze gronden ten behoeve van de uitoefening van haar bedrijf dat gevestigd is aan de Heijcopperkade, voor het weiden van vee, met name fokkoeien en hun zoogkalveren.

Bij besluit van 12 juli 2013 heeft verweerder met toepassing van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, c en e, en in samenhang met artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten derde, van de Wabo aan vergunninghoudster de gevraagde omgevingsvergunning verleend voor een periode van vijf jaar. Aan dit besluit heeft verweerder de Ruimtelijke onderbouwing Ringkade (ten westen van nr. 7) van juni 2013 en het akoestisch rapport van 23 mei 2012 ten grondslag gelegd.

De gemeente Utrecht en de modelvliegclub hebben op 31 augustus 2013 ten aanzien van het perceel een huurovereenkomst met een looptijd van vijf jaar gesloten. Ter zitting is van de zijde van verweerder toegelicht dat in verband met de daar ter plaatse beoogde ontwikkeling van een woningbouwlocatie aan projectontwikkelaars toezeggingen zijn gedaan dat het perceel over vijf jaar vrij beschikbaar is. Het voornemen van de gemeente is dat voor die tijd een andere, permanente locatie is gevonden voor de modelvliegclub.

Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, onder c en onder e, van de Wabo is het - voor zover hier van belang - verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit (a) het bouwen van een bouwwerk, (c) het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan en (e) het oprichten en het in werking hebben van een inrichting.

In artikel 2.12, eerste lid, onder a, ten derde, van de Wabo is - voor zover van belang - bepaald dat indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo slechts kan worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat.

Niet in geschil is dat het inrichten en gebruiken van het perceel ten behoeve van een modelvliegclub in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Vleuten-De Meern, Landelijk gebied” en het bestemmingsplan Partiële herziening van de voorschriften van het bestemmingsplan “Vleuten-de Meern, Landelijk gebied”. De te plaatsen zeecontainer voor opslag van materialen en het beoogde bebouwingsvlak voor het clubhuis passen niet binnen de bebouwingsmogelijkheden van de op het perceel rustende bestemming “Agrarische doeleinden”. Voorts is het op grond van de planvoorschriften verboden onbebouwde gronden te gebruiken in strijd met de bestemming.

Eiseres voert in beroep - kort samengevat - aan dat het bestreden besluit niet voldoet aan de wettelijke kaders en het samenhangend beleid. Zo is volgens eiseres niet voldoende gemotiveerd dat er geen sprake zou zijn van een schending van de Flora- en faunawet (Ffw). Ook zijn onvoldoende de ruimtelijke belangen van en de gevolgen voor de naaste omgeving, specifiek voor haar als eigenares van het naastgelegen terrein en haar daarop grazende koeien, meegewogen bij de vergunningverlening. Eiseres wijst erop dat de activiteiten boven haar perceel plaatsvinden. Er mag immers gevlogen worden in een halve cirkel van 300 meter (de vliegcirkel), zodat het bereik van de modelvliegtuigen ook buiten het gehuurde perceel en boven haar gronden komt. De activiteiten van de modelvliegclub veroorzaken onrust, angst en stress bij de koeien en kalveren, hetgeen niet alleen van invloed is op de vruchtbaarheid van de fokkoeien maar ook gevaar oplevert voor het uitvoeren van werkzaamheden ter plaatse door de boer en zijn medewerkers. Ten onrechte is daaraan bij de beoordeling van de vergunningaanvraag geen aandacht besteed.

Voorts voert eiseres aan dat zowel haar perceel als het vergunde perceel deel uit maakt van een rijk flora- en faunagebied. Er verblijven veel (weide)vogels. In dat verband wijst eiseres op het rapport van Tauw van 14 december 2009 met onderzoek naar beschermde fauna in Polder Rijnenburg. Gelet op de inhoud van dat onderzoeksrapport zet eiseres vraagtekens bij de conclusie in het rapport van Bureau Waardenburg van 26 april 2013, dat gebaseerd is op een eenmalig bezoek aan het perceel. Er is nagelaten een gedegen onderzoek te doen, bestaande uit meerdere veldonderzoeken, naar de mate van verstoring van vooral de fauna op en rondom het perceel door de activiteiten van de modelvliegclub. Zo is geen rekening gehouden met een broedend buizerdpaar, dat een nest heeft op het terrein van eiseres binnen de vliegcirkel van de modelvliegtuigen. Bovendien is het buizerdnest jaarrond beschermd.

Ingevolge artikel 10 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.

Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo bepaalt, voor zover hier van belang, dat in bij wet of algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën gevallen een omgevingsvergunning niet wordt verleend dan nadat een daarbij aangewezen bestuursorgaan heeft verklaard dat het daartegen geen bedenkingen heeft.

Ingevolge artikel 2.27, derde lid, van de Wabo kan de verklaring slechts worden gegeven of geweigerd in het belang dat in de betrokken wet of algemene maatregel van bestuur is aangegeven.

Artikel 75b, eerste lid, onder a en b, van de Ffw bepaalt dat deze afdeling van toepassing is op handelingen a. waarvoor een omgevingsvergunning is vereist en b. die tevens zijn aan te merken als handelingen waarvoor een of meer van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 13, eerste lid, 17 en 18 gestelde verboden gelden en ten aanzien waarvan Onze Minister op grond van artikel 75, derde lid, bevoegd is ontheffing te verlenen.

Ingevolge artikel 75c, eerste lid, van de Ffw draagt de aanvrager van een omgevingsvergunning er zorg voor dat de aanvraag tevens betrekking heeft op de handelingen die voldoen aan de criteria, bedoeld in artikel 75b, eerste lid.

Ingevolge artikel 75d, eerste lid, van de Ffw wordt een omgevingsvergunning die betrekking heeft op handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, niet verleend dan nadat Onze Minister heeft verklaard dat hij daartegen geen bedenkingen heeft als bedoeld in artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo.

Op 1 januari 2013 is artikel 8:69a van de Awb in werking getreden. Hierin is bepaald dat de bestuursrechter een besluit niet vernietigt op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept (relativiteitsvereiste). Ten aanzien van de door eiseres aangevoerde gronden overweegt de rechtbank, zoals ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) eerder heeft overwogen in de uitspraak van 19 januari 2011, ECLI :NL:RVS: 2011: BP1352, dat de wetgever met artikel 8:69a van de Awb de eis heeft willen stellen dat er een verband moet bestaan tussen een beroepsgrond en de daadwerkelijke reden om een besluit in rechte aan te vechten en dat de bestuursrechter een besluit niet mag vernietigen wegens schending van een rechtsregel die niet strekt tot bescherming van een belang waarin de eisende partij feitelijk dreigt te worden geschaad.

De rechtbank beantwoordt de vraag of het relativiteitsvereiste inhoudelijke behandeling van het beroep van eiseres in de weg staat, ontkennend en overweegt daartoe het volgende.

De rechtbank begrijpt het betoog van eiseres aldus dat volgens haar onvoldoende onderzoek is gedaan naar de invloed van het gebruik van de verleende vergunning op de flora en fauna in haar directe woon- en leefomgeving en de inbreuk van dat gebruik op de agrarische bestemming van haar perceel en op de kwaliteit van haar directe (leef)omgeving.

De rechtbank overweegt dat de normen uit de Ffw strekken tot bescherming van diersoorten. Blijkens de uitspraak van de ABRvS van 19 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013: CA3666) is het echter niet op voorhand uitgesloten dat de Ffw tevens bescherming biedt aan het belang bij het behoud van een goede kwaliteit van de directe leefomgeving van omwonenden. Een dergelijke situatie doet zich naar het oordeel van de rechtbank hier voor. Immers, de vliegcirkel van de modelvliegtuigen overlapt de gronden waarop zowel eiseres haar agrarische bedrijf uitoefent als waarop de verschillende (weide)vogels hun leef- en broedgebied hebben. Een concreet voorbeeld hiervan is het door eiseres genoemde buizerdnest dat zich op de gronden van eiseres binnen de vliegcirkel bevindt.

Indien een aanvraag om een omgevingsvergunning betrekking heeft op handelingen waarvoor een of meer van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 13, eerste lid, 17 en 18 van de Ffw gestelde verboden gelden en ten aanzien waarvan de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (ELI) op grond van artikel 75, derde lid, bevoegd is ontheffing te verlenen, moet de aanvrager er voor zorgen dat de aanvraag om omgevingsvergunning tevens betrekking heeft op die handelingen. Dit is slechts dan niet aan de orde indien evident is dat geen ontheffing of verklaring van geen bedenkingen op grond van de Ffw is vereist. In alle andere gevallen moet het terzake bevoegde en deskundige orgaan, de minister van ELI, in staat worden gesteld zich uit te laten over de vraag of toestemming op grond van de Ffw is vereist en, zo ja, te beoordelen of die toestemming kan worden afgegeven in de vorm van een verklaring van geen bedenkingen.

De rechtbank is niet gebleken dat evident is dat in dit geval niet een Ffw-toestemming is vereist. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking de notities van Bureau Waardenburg. De ter zitting overgelegde notitie van Bureau Waardenburg van 24 januari 2013 bevat een beoordeling van de mogelijke effecten van de vliegactiviteiten en het gebruik van het clubgebouw op de beschermde soorten. Hierin is onder meer opgenomen dat concrete informatie over het terreingebruik door en mogelijke effecten van de activiteit op weidevogels ontbreekt. Daarom is onderzoek naar het effect van vliegactiviteiten op het broedsucces nodig om concreet inzicht te krijgen in verstoringsrisico’s van modelvliegtuigjes op weidevogels. Voor een dergelijk onderzoek moeten meerdere terreinbezoeken worden uitgevoerd om het uitkomen van eieren en opgroeien van jongen te kunnen volgen. Aanbevolen wordt om half april een terreinbezoek naar de activiteit van grutto’s en andere weidevogels te laten uitvoeren waarbij tevens het gedrag van de dieren tijdens de activiteit wordt geobserveerd.

Op 25 april 2013 heeft de onderzoeker [C] van Bureau Waardenburg een bezoek gebracht aan het perceel en op basis van dit eenmalige veldonderzoek in de notitie van 26 april 2013 een indicatie gegeven van de dichtheid van soorten in het betrokken gebied. Zijn conclusie is dat de vliegtuigjes geen reacties onder de vogels teweeg lijken te brengen waardoor het verstorende effect van deze activiteit op basis van een eenmalig bezoek als minimaal wordt ingeschat.

De rechtbank stelt vast dat de notitie van 24 januari 2013, die voor het eerst ter zitting is overgelegd, niet kenbaar betrokken is bij de besluitvorming door verweerder. In de reactienota op de zienswijzen wordt alleen gesproken over aanvullend onderzoek op 25 april 2013. Nu het advies in de notitie van 24 januari 2013 is om meerdere terreinbezoeken uit te voeren en daarop slechts het eenmalige veldonderzoek op 25 april 2013 is gevolgd, zijn beide onderzoeken naar het oordeel van de rechtbank niet consistent met elkaar. Daarnaast is door [C] ter zitting bevestigd dat binnen de vliegcirkel een buizerd nestelt. [C] heeft ter zitting toegelicht dat hij tijdens zijn bezoek op 25 april 2013 geen reactie van de buizerd heeft waargenomen tijdens de uitgevoerde vluchten. Daarbij wordt in het rapport van 26 april 2013 er van uitgegaan dat de toestellen vooral boven het perceel blijven, terwijl uit de verklaring van eiseres en de reikwijdte van de vliegcirkel blijkt dat grotendeels over andere percelen, waaronder het perceel van eiseres met daarop het nest van de buizerd wordt gevlogen. Of er sprake van een reactie van de buizerd bij nadering van het nest is daarmee niet onderzocht. Nu uit het verrichte onderzoek niet volgt dat evident is dat in dit geval niet een Ffw-toestemming is vereist, dient naar het oordeel van de rechtbank eerst een nader onderzoek plaats te vinden. Het bestreden besluit berust derhalve op onvoldoende zorgvuldig onderzoek op dit punt. Reeds hierom slaagt het beroep van eiseres.

Ten aanzien van het betoog van eiseres dat verweerder bij zijn besluit op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, ten derde, van de Wabo onvoldoende rekening heeft gehouden met haar belangen, overweegt de rechtbank als volgt.

In de ruimtelijke onderbouwing dient de weerslag op en de ruimtelijke effecten van het project op de omgeving tot uitdrukking te komen. De ruimtelijke onderbouwing die ten grondslag is gelegd aan het bestreden besluit, in samenhang bezien met de reactienota op de zienswijzen, bevat naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende inzicht hoe de activiteiten van de modelvliegclub zich verhouden met het agrarisch gebruik van de naastgelegen gronden van eiseres. Het bestreden besluit maakt het mogelijk dat het perceel, maar ook de naastgelegen gronden binnen een halve cirkel van 300 meter onbeperkt gebruikt worden voor de gemotoriseerde modelvliegsport. De vliegtuigjes vliegen op die manier ook boven de gronden van eiseres. Eiseres heeft gesteld dat daardoor sprake is van zodanige overlast die leidt tot inbreuk op de agrarische bestemming. Uit de ruimtelijke onderbouwing blijkt niet dat verweerder deze gestelde overlast heeft meegewogen bij de vergunningverlening, welke overlast naar het oordeel van de rechtbank op voorhand niet uitgesloten kan worden. Anders dan verweerder ter zitting heeft gesteld is dat naar het oordeel van de rechtbank niet louter een aspect van veiligheid voor personen, dat geregeld wordt door de Wet luchtvaart, maar van afweging van de ter plaatse aanwezige ruimtelijke belangen zoals bij besluitvorming omtrent het afwijken van het bestemmingsplan aangewezen is. De ruimtelijke onderbouwing voldoet dan ook niet aan de daaraan te stellen eisen. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de uitspraak van de ABRvS van

3 november 2010 (ECLI:NL:RVS:2010: BO2731).

Gelet op het voorgaande is het bestreden besluiten in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb, waarin is bepaald dat een zorgvuldige voorbereiding is vereist en dat het besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering. Het beroep van eiseres is daarom gegrond.

De rechtbank ziet geen aanleiding om met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb verweerder bij een tussenuitspraak in de gelegenheid te stellen om het gebrek in het bestreden besluit te herstellen, gelet op het tijdsverloop tot aan het moment waarop het nadere onderzoek kan plaatsvinden. De rechtbank zal dan ook het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen nieuw besluit te nemen op de aanvraag van vergunninghoudster met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank zal daarbij met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, onder a, van de Awb bepalen dat de voorbereiding van het nieuw te nemen besluit niet opnieuw met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb hoeft plaats te vinden.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is er aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 944,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) als kosten van verleende rechtsbijstand voor eiseres. Tevens dient verweerder het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.E.A. Braeken, voorzitter, en mr. B.J. van Ettekoven en mr. V.M.M. van Amstel, leden, van de meervoudige kamer van de rechtbank, in aanwezigheid van mr. M.S.D. de Weerd, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2013.

griffier           voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.