1.4.3.4 Verhouding derde vorm tot eerste twee vormen

Benadeling van schuldeisers doordat de aandeelhouder de vennootschap financiert met leningen en/of garanties in plaats van kapitaal wordt hier beschouwd als een te onderscheiden vorm van benadeling ten opzichte van benadeling doordat een inbreuk wordt gemaakt op de integriteit van het verhaalsvermogen (§ 1.4.1) en ook als een te onderscheiden vorm van doorbreking van de paritas creditorum (§ 1.4.2).

Voor zover men, zoals bijvoorbeeld Maeijer,1 de aandeelhouder als een postconcurrente schuldeiser beschouwt, zou men mogelijk kunnen menen dat de gevallen hier aan de orde telkens slechts een bijzondere vorm zijn van de doorbreking van de paritas creditorum. De terugbetaling van een lening van een aandeelhouder (evenals het verstrekken van zekerheden voor een dergelijke lening) kan dan gezien worden als het voldoen van een schuldeiser voor zijn wettelijke rang.2 De problematiek is echter een geheel andere. In de kern genomen is het probleem dat de aandeelhouder `(mede-)eigenaar' van de vennootschap is, en deze hoedanigheid fundamenteel anders is dan die van schuldeiser. De problematiek van een dubbele opstelling van aandeelhouders wordt onvoldoende recht gedaan door haar te beschouwen als een vorm van doorbreking van de paritas creditorum. De problematiek vergt een eigen toetsingskader. Zoals uiteengezet zal worden in § 2.3 heeft het Duitse recht er ook voor gekozen terugbetaling van aandeelhoudersleningen (evenals het verstrekken van zekerheden voor deze leningen en het terugbetalen van schulden waarvoor de aandeelhouder zich heeft sterk gemaakt) te scheiden van de algemene bepalingen die de paritas creditorum beschermen.

Het onvoldoende scheiden van deze derde vorm van benadeling van de eerste twee vormen, wreekt zich op andere wijze. Niet alleen wordt aan de problematiek van de dubbele opstelling van aandeelhouders onvoldoende recht gedaan, tegelijkertijd wordt de werking van het leerstuk van verhaalsbenadeling voor zover dit ziet op wederpartijen niet zijnde aandeelhouder vertroebeld. Benadeling van schuldeisers door aandeelhoudersleningen en garanties dient bij gebreke aan een specifieke bepaling getoetst te worden aan de algemene bepalingen. Indien meer uiteenlopende gevallen onder een en dezelfde norm worden gebracht, kan men verwachten dat de toepassing en de inhoud van deze norm onduidelijk wordt.