Einde inhoudsopgave
De dwangsom in het burgerlijk recht (BPP nr. V) 2007/16.4
16.4 Appelmogelijkheid tegen een 611d-beslissing
Mr. M.B. Beekhoven van den Boezem, datum 30-06-2007
- Datum
30-06-2007
- Auteur
Mr. M.B. Beekhoven van den Boezem
- JCDI
JCDI:ADS375526:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
BenGH 15 april 1992, NJ 1992, 648(Wewer/Nije).
Zie conclusie A-G Asser voorafgaand aan het arrest HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597(Erven Meiberg/Vendex), m.nt. HER, noot 15, die in dit verband voorts verwijst naar de conclusie van A-G Ten Kate voorafgaand aan BenGH 15 april 1992, NJ 1992, 648(Wewer/Nije), nrs. 6 en 7 en de annotatie van Heemskerk onder BenGH 25 september 1986, NJ 1987, 909(Van der Graaf/Agio), waarin deze opmerkt dat het hof de vraag of sprake is van dezelfde rechter in de zin van art. 611d Rv in wezen terugspeelt naar de nationale rechter en niet oordeelt over de uitleg van nationale regels van rechterlijke organisatie.
Zie met betrekking tot deze beroepsmogelijkheid Hof 's-Gravenhage 21 mei 1992, NJ 1993, 238.
Op grond van art. 611a lid 2 Rv kan de dwangsom ook voor het eerst in verzet of in hoger beroep worden gevorderd. Onder het oude recht werd aangenomen dat zelfs in cassatie een dwangsom-veroordeling kon worden uitgesproken, zie HR 20 januari 1961, NJ 1964, 381(Van Schuylenburg/EIIis); HR 14 mei 1976, NJ 1977, 16(Geertjes/Beilen), m.nt. Prins.
Voor het Belgische recht wordt hetzelfde aangenomen, zie Ballon 1980a, p.73; Wagner 2003, p. 140; Hof van Beroep Gent 30 oktober 1997, TGR 1998, 70.
In verband met de feitelijke aard van de uitspraak zal degene die in de 611d-procedure in het ongelijk is gesteld echter in het algemeen weinig geholpen zijn met het rechtsmiddel van cassatie, aldus Ras in zijn annotatie bij HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597(Erven Meiberg/Vendex).
HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597(Erven Meiberg/Vendex), m.nt. Ras.
Naar oud recht werd het executiegeschil gebracht voor de rechter die de uitspaak had gewezen.
In deze conclusie bespreekt A-G Asser een probleem dat in het verlengde ligt van hetgeen ik in deze paragraaf bespreek: Asser stelt daarin namelijk de vraag aan de orde of van een 611d-beslissing van de rechtbank, rechtsprekend als appelrechter, hoger beroep mogelijk is. Enerzijds dringt de vergelijking zich op met het geval waarin het Hof als appelrechter als dwangsomrechter moet worden beschouwd, in welk geval geen hoger beroep mogelijk is. Anderzijds is in dit geval daarentegen wel een feitelijke rechter voor de beoordeling van het hoger beroep beschikbaar. Naar het oordeel van Asser moest het eerstgenoemd argument hier prevaleren: zijns inziens was geen appel mogelijk, maar alleen cassatie (zoals overigens ook in België wordt aangenomen, zie Wagner 2003, p. 140; Brussel 30 juni 2000, JT 2001, 761). Voor de nationale praktijk heeft de hier behandelde vraag inmiddels aan belang ingeboet, nu naar huidig recht niet de rechtbanken, maar de hoven de vonnissen van de sectoren kanton in appel beoordelen. Een nadere bespreking blijft op deze plaats dan ook achterwege.
In het hiervoor al behandelde arrest van het Benelux-Gerechtshof inzake Wewer/ Nije1 kwam - naast de hiervoor besproken vraag - ook de vraag aan de orde of van een beslissing op grond van art. 611d Rv hoger beroep mogelijk is. Het Benelux-Gerechtshof oordeelde hieromtrent als volgt:
'In geval de rechter in eerste aanleg moet worden aangemerkt als "de rechter die de dwangsom heeft opgelegd", brengt art. 4 van de Eenvormige Wet niet mee dat van zijn beslissing op een vordering tot opheffing, opschorting of vermindering van de dwangsom geen hoger beroep openstaat wanneer volgens algemene regels van nationaal procesrecht daarvan wel hoger beroep openstaat.'
Naar het oordeel van het Benelux-Gerechtshof is voor de vraag naar de appellabiliteit van de beslissing op grond van art. 611dRv dus het nationale recht beslissend; de Beneluxovereenkomst heeft niet de strekking voor de drie landen een eenvormige procesrechtelijke regeling te treffen.2 In Nederland wordt aangenomen dat alleen wanneer de rechter in eerste aanleg als dwangsomrechter moet worden beschouwd, van de beslissing op grond van art. 611d Rv in hoger beroep kan worden gekomen.3 Wanneer namelijk de appelrechter als dwangsomrechter moet worden beschouwd,4 is voor de beoordeling van het appel van de 611d-beslissing naar Nederlands procesrecht geen hogere feitelijke instantie beschikbaar;5 in dit geval rest tegen de 611d-beslissing slechts het middel van cassatie.6
Ballon merkt ten aanzien van het ook in België gehanteerde verschil in appelmogelijkheden op dat de vraag of hoger beroep mogelijk is, ten onrechte van een omstandigheid afhankelijk wordt gesteld die niet met de ingetreden onmogelijkheid in verband staat.7 Ballon wijst op het feit dat het geding op grond van art. 611d Rv een nieuw geding is, waarin feiten en omstandigheden worden onderzocht en gewaardeerd die zich hebben voorgedaan na de uitspraak waarin de dwangsomveroordeling was opgenomen. Gezien deze omstandigheid bestaat voor het verschil in appelmogelijkheid geen materiële rechtvaardiging.
Asser bespreekt in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 19958 dat eenzelfde probleem zich naar oud recht voordeed in executiegeschillen naar aanleiding van een uitspraak in appel of cassatie;9 naar nieuw recht is de hoofdregel dat executiegeschillen worden aangebracht bij de rechtbank die naar de gewone regels bevoegd zou zijn, dan wel bij de president van de rechtbank in kort geding. Asser wijst op het bezwaar van de huidige situatie dat wanneer de dwangsomveroordeling als door de appelrechter uitgesproken heeft te gelden, een executiegeschil over de vraag of dwangsommen zijn verbeurd bij de rechtbank in eerste aanleg moet worden aangebracht, terwijl de op art. 611d Rv gebaseerde vordering ingevolge de rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof tot de exclusieve bevoegdheid van de appelrechter behoort.10
Dat het meer in het algemeen bezwaarlijk is wanneer de rechter in het executie-geschil niet tevens de rechter is die bevoegd is om over een vordering op grond van art. 611d Rv te oordelen, besprak ik in par. 16.2.4 al in een ander verband. Alleen een wijziging van de huidige dwangsomregeling zou dit bezwaar kunnen opheffen. Het toekennen van beide bevoegdheden aan de executierechter heeft als voordeel dat daarmee het in deze paragraaf gesignaleerde ongerechtvaardigde verschil in appelmogelijkheden zou worden opgeheven.