2.2.3 De schakelbepalingen

Het nieuwe BW heeft de strenge scheiding van goederen- en verbintenissenrecht onder meer doorbroken met behulp van de schakelbepalingen die regelingen uit het ene deel van het wetboek van overeenkomstige toepassing verklaren op rechtsfiguren uit andere delen.1 Voor beperkte rechten zijn met name de schakelbepalingen art. 3:98 BW en art. 6:216 BW van belang. Art. 3:98 BW verklaart de regels over overdracht van goederen van overeenkomstige toepassing op de vestiging, de overdracht en de afstand van beperkte rechten op goederen. Art. 6:216 BW verklaart de afdelingen 6.5.1-6.5.4 BW, die betrekking hebben op de verbintenisscheppende overeenkomst, van overeenkomstige toepassing op ‘andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen’, waaronder onder meer goederenrechtelijke overeenkomsten worden verstaan.2 De formulering laat in het midden of de goederenrechtelijke overeenkomst ook verbintenisscheppend zou kunnen zijn.3 De overeenkomstige toepassing betreft de bepalingen over de totstandkoming van overeenkomsten van afd. 6.5.2 BW, de algemene voorwaardenregeling van afd. 6.5.3 BW en de rechtsgevolgen van overeenkomsten van afd. 6.5.4 BW. Geen overeenkomstige toepassing vindt plaats indien de strekking van deze bepalingen in verband met de aard van de goederenrechtelijke rechtshandeling zich tegen overeenkomstige toepassing verzet, zoals geformuleerd aan het slot van art. 6:216 BW. Voor erfpachtrechten brengt de overeenkomstige toepassing mee dat naast de algemene voorwaardenregeling ook art. 6:248 BW waarin de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zijn neergelegd, van toepassing kan zijn. Een punt van kritiek vormt de toepassing van algemene bepalingen over met name de nietigheid en vernietigbaarheid van overeenkomsten op duurovereenkomsten, waartoe de erfpachtverhouding gezien de vestiging voor lange tijd gerekend mag worden.4 Het algemeen deel van het overeenkomstenrecht is geschreven voor eenmaligheid, maar bepalingen zoals art. 6:248 BW en art. 6:258 BW over onvoorziene omstandigheden lijken juist geschreven voor rechtsverhoudingen met een lange duur.

Het is de vraag of de overeenkomstige toepassing van afdelingen 6.5.1-6.5.4 BW uitsluitend de goederenrechtelijke overeenkomst tot vestiging van een erfpachtrecht betreft of ook geldt voor de verbintenissen tussen erfpachter en grondeigenaar die gedurende de looptijd van het recht voortvloeien uit het erfpachtrecht. De schakelbepaling vereist een meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling. Aan verbintenissen die voortvloeien uit een eenmaal gevestigd erfpachtrecht ligt vaak geen nieuwe rechtshandeling ten grondslag, terwijl de overeenkomst die aan de vestiging ten grondslag lag daarna voor de inhoud van het recht geen betekenis meer heeft. Doorslaggevend voor een overeenkomst is of partijen op een of andere wijze hun onderlinge rechtsverhouding willen regelen.5 Dat is bij het vestigen van een erfpachtrecht steeds het geval, omdat naast het rechtsgevolg van het ontstaan van een beperkt recht er tevens onderlinge bevoegdheden en verplichtingen in het leven worden geroepen die voor de duur van het beperkt recht de rechtsverhouding zullen bepalen. Maar gedurende de lange duur van het erfpachtrecht ontstaan ook verbintenissen en indien partijen hun recht overdragen aan rechtsopvolgers ligt aan de verhouding tussen erfverpachter en erfpachter niet langer een overeenkomst tussen die bepaalde partijen ten grondslag maar volgt deze uit het beperkte recht. De voorstanders van een strenge scheiding tussen goederenrecht en verbintenissenrecht ontwaren hier geen andere overeenkomst dan de goederenrechtelijke overeenkomst die met het vestigen van het recht is uitgewerkt. Het rechtsgevolg van de vestiging is het ontstaan van het gebruiksrecht van de erfpachter op een onroerende zaak van de erfverpachter, zodat na de vestiging beide partijen een bepaald recht op dezelfde onroerende zaak hebben. Betreft dit rechtsgevolg dan rechtstreeks hun onderlinge verhouding? Een traditionele goederenrechtelijke benadering beantwoordt deze vraag ontkennend omdat het rechtsgevolg primair de verhouding tussen de personen en de onroerende zaak regelt en niet rechtstreeks hun onderlinge verhouding. Uitgaande van de opvatting dat alle rechtsverhoudingen tussen personen plaatsvinden, moet het antwoord echter bevestigend luiden omdat het rechtsgevolg niet alleen de rechtsbetrekking tussen de erfpachter of de erfverpachter en alle andere rechtssubjecten betreft, maar tevens de onderlinge verhouding tussen twee bepaalde personen in hun hoedanigheid van erfpachter en erfverpachter. Daarmee lijken de schakelbepalingen de toepassing van delen van het algemeen verbintenissenrecht op erfpachtverhoudingen mogelijk te maken. De wetgever heeft er geen twijfel over laten bestaan dat de schakelbepaling de grondslag vormt voor de toepassing van de algemene voorwaardenregeling op erfpachtrechten.6