Rb. Den Haag, 28-06-2021, nr. 9117475 RP VERZ 21-50220

[naam B.V.] heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, bij de griffie ingekomen op 26 maart 2021, verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van primair artikel 7:671b lid 1 in samenhang met artikel 7:669 lid 3 onderdeel e van het Burgerlijk Wetboek (BW), subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1 in samenhang met artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW en meer subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1 in samenhang met artikel 7:669 lid 3 onderdeel i BW. [werkneemster] heeft een verweerschrift, tevens houdende verzoek om een voorlopige voorziening, ingediend. Gelijktijdig heeft [werkneemster] de kantonrechter verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn onder toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

Op 31 mei 2021 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Namens [naam B.V.] is [betrokkene 1] verschenen, bijgestaan door mr. L.S. van Dis. [werkneemster] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. N.M. Fakiri. Tijdens de mondelinge behandeling zijn door beide partijen pleitnotities overgelegd. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden.

De uitspraak is bepaald op heden.

[naam B.V.] is een zorgonderneming die gevestigd is in Den Haag.

[werkneemster] , geboren op [geboortedag] 1990, is op 1 januari 2018 in dienst getreden bij [naam B.V.] als maatschappelijk werkster, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. [werkneemster] is thans werkzaam in de functie van manager zorg op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 36 uur per week tegen een loon van € 4.620,- bruto per maand exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao GGZ van toepassing.

Op 25 juli 2020 was er geen werknemer ingepland om aan een cliënt in de avond zorg te verlenen. Naar aanleiding daarvan stuurt [betrokkene 2] het navolgende Whatsapp-bericht aan [werkneemster] :

“Sorry [werkneemster] ik wil je maandag spreken zo gaat het niet”

[werkneemster] en [betrokkene 2] hebben daarna op 27 juli 2020 telefonisch contact gehad. [betrokkene 2] heeft in dat telefoongesprek kenbaar gemaakt dat zij ziek is. Daaropvolgend vindt – voor zover hier relevant – de navolgende Whatsapp-conversatie plaats tussen [werkneemster] en [betrokkene 2] :

“[27-07-2020 08:51:59] [betrokkene 2] : Je hangt telefoon op mijn gezicht

[27-07-2020 08:52:05] [betrokkene 2] : Je hebt de manager

[27-07-2020 08:52:26] [werkneemster] : Ik heb gesprek beëindigd omdat je begint te schreeuwen en mij niet laat uitpraten

[27-07-2020 08:52:44] [werkneemster] : We hebben een zorgxoordinator die daarvoor verantwoordelijk is die een zorg achtergrond heeft

[27-07-2020 08:52:45] [betrokkene 2] : Ik spreek je aan als het nog een keer zo iets voor komt , je functie als manager wordt opgeheven

[27-07-2020 08:53:05] [betrokkene 2] : Niemand schreeuw naar je

[27-07-2020 08:53:13] [werkneemster] : Ik ben ziek en wens niet op zo een manier aangesproken te worden

(…)

[27-07-2020 08:53:51] [werkneemster] : Ik me ook ziek gemeld

[27-07-2020 08:53:55] [werkneemster] : [X] is op de hoogte

[27-07-2020 08:54:05] [betrokkene 2] : Ik kom op deze onderwerp terug als je beter bent

[27-07-2020 08:54:17] [werkneemster] : Ik ben ziek en weekend ook geweest dus dan staat mijn telefoon uit

[27-07-2020 09:06:53] [betrokkene 2] : Ik wil geen vals beschuldigen worden zo genaamds dat ik op jouw schreeuw en je hangt je telefoon op . Je stuur schriftelijk waarschuwing van me, Na je beter melding verwacht dat je gewoon van uit kantoor werkt en niet meer half of een dag op kantoor 4 dagen van het huis werken , Je levert je bedrijf auto na beter melding terug . Als je je functie niet uitvoeren als manager er functie wordt opgeheven .

[27-07-2020 09:24:24] [werkneemster] : Ik heb je helemaal niet vals beschuldigd en het is wat je wel vaker doet op kantoor. Schriftelijke waarschuwing is hier niet op z’n plaats gezien dit niet de afspraken zijn. Ontheven van de functie gaat ook niet zomaar. Ik voel me op dit moment dan ook bedreigd door je. Ik ben ziek en we kunnen verder praten als ik beter ben.”

Op 13 augustus 2020 wordt door [naam B.V.] vervolgens per brief aan [werkneemster] een officiële waarschuwing gegeven. [naam B.V.] schrijft in deze brief – voor zover hier relevant – als volgt:

“(…) De laatste tijd heb ik van mijn kant laten weten dat ik met de voortgang van diverse zaken niet blij ben zoals dit verloopt. Vanaf maart jl. waarbij de coronacrisis zijn intrede had, was het logisch dat kantoorwerk werd vermeden en beperkt. Echter is het sindsdien bij hooguit een halve dag in de week aanwezigheid gebleven. Meerdere keren is het uitvoeren afgesproken managementtaken niet tot uitvoer gekomen en met cliënten werd aantoonbaar niet gecommuniceerd, terwijl ik daar expliciet wel om had gevraagd. In juli jl. is bij een telefonische discussie de verbinding van jou kant verbroken en heb je je ziekgemeld. Sindsdien is er radiostilte.

Sinds maart dit jaar is via onze externe adviseur voor ons kwaliteitssysteem contact met je opgenomen om het jaarlijks onderhoud op te pakken en de interne audit af te nemen. (…)

Begin juli jl. heeft de externe adviseur weer contact opgenomen om de afspraak voor de interne audit in te plannen. Echter werd niet gereageerd op een ingesproken voicemailbericht. Je bleek hierbij met vakantie te zijn. Na wederom bellen en mailen is het alsnog tot een afspraak gekomen op 29 juli 2020. Echter werd bij de extern adviseur deze afspraak een dag ervoor afgezegd i.v.m. ziekte.

Gezien de snel naderende audit deadline heeft de extern adviseur bijna elke dag geprobeerd in contact te komen om nog tijdig de interne audit voor elkaar te krijgen. Er is diverse keren de voicemail ingesproken en er zijn bevestigingsmails gestuurd. Echter is hier geen enkele reactie op gekomen. Nu, 1 dag vóór de externe opvolgaudit heb ik met extern adviseur [naam consultant] ad hoc overleg gehad om strategie te bepalen zodat de externe audit en certificatie van [naam B.V.] zo beperkt mogelijk schade oplopen. Veel taken voor het kwaliteitssysteem zijn niet volgens afgesproken planning opgepakt. E.e.a. resulteert door afzegging en verplaatsing van de audit, in veel extra kosten aan certificerende instelling Tüv Nederland en extern adviesbureau Arbode.

Hiermee wil ik m’n ongenoegen uitspreken over je houding in bovengenoemde verantwoording waarbij [naam B.V.] grote schade oploopt. Middels deze aangetekende brief en het uitblijven van het verrichten van arbeid, wil ik de in bruikleen gegeven auto (Audi A1) terstond terugzien bezorgd. Tevens verzoek ik je de in bezit zijnde sleutel van de personeelsdossier kast bij ons in te leveren alsmede de op dit moment niet gebruikende mobiele telefoon en laptop. Deze brief dien je dan ook als een officiële berisping te beschouwen voor het niet verschijnen of reageren op contactverzoeken naar onze externe samenwerkingspartner en/of naar mij waardoor grote is ontstaan.

(…)

Derhalve verzoek ik je terstond de genoemde auto, laptop, telefoon en sleutel van de personeelsdossierkast aan mij per direct terug te leveren en mij op de hoogte te brengen wanneer je weer op het werk te verschijnen en bereid bent om met mij in gesprek te gaan. (…)”

Per brief van 21 augustus 2020 is [werkneemster] vervolgens uit haar functie ontheven. In deze brief schrijft [naam B.V.] – voor zover hier relevant – als volgt:

“(…) Hierna is gebleken dat de taken als kwaliteitsmanager niet volgens planning en afspraken zijn opgevolgd met als schade de genoemde certificeringskosten. Omdat de functie van manager en kwaliteitsmanager op dit moment niet gecontinueerd en opgevolgd kunnen worden, heb ik derhalve voor de continuïteit van de onderneming moeten besluiten je per direct uit deze functies te zetten en een andere invulling te doen.

Vanaf heden zul je dan ook de functie vervolgen, alleen als “Maatschappelijk werkster”. Ik verzoek je op korte termijn de overdracht te doen van je taken, bestanden, kwaliteitssysteem en andere belanghebbende zaken voor de functie van manager en kwaliteitsmanager.(…) ”

Op 18 september 2020 oordeelt de bedrijfsarts dat er geen benutbare mogelijkheden zijn, [werkneemster] niet kan werken en er op dat moment ook geen mediation mogelijk is. Daarnaast schrijft de bedrijfsarts dat in de komende vier weken geen contact op mag worden genomen met [werkneemster] .

Op 28 september 2020 vraagt [naam B.V.] vervolgens om een deskundigenoordeel van het UWV. Aan het UWV wordt de vraag voorgelegd of [werkneemster] voldoende doet om te re-integreren. Meer specifiek vraagt [naam B.V.] daarbij of het UWV [werkneemster] medisch in staat acht tot mediation. Daarnaast vraagt [naam B.V.] een deskundigenoordeel op medische gronden over de uitspraak van de bedrijfsarts om gedurende vier weken geen contact op te nemen met [werkneemster] . In haar deskundigenoordeel van 2 november 2020 oordeelt het UWV dat [werkneemster] voldoende doet aan re-integratie.

De bedrijfsarts heeft daarna op 26 november 2020 een interventieadvies afgegeven en [naam B.V.] geadviseerd een arbeidspsycholoog in te schakelen. Aan dit advies heeft [naam B.V.] geen gehoor gegeven.

Op 23 februari 2021 oordeelt de bedrijfsarts vervolgens dat [werkneemster] doorgaand arbeidsongeschikt is voor het eigen werk en in staat is tot passend werk voor 10 uren per week. De bedrijfsarts adviseert deze tijd te benutten voor het opstarten van de mediation. De bedrijfsarts schrijft daarnaast dat voor het overige van de inzetbare uren passend werk valt te doen buiten de invloedssfeer van de werkgever. De bedrijfsarts merkt daarbij op dat dit zou kunnen op basis van detachering en dat het gaat om ongeveer 3-4 uren per week.

De gemachtigde van [naam B.V.] bericht de gemachtigde van [werkneemster] vervolgens per e-mail van 23 februari 2021 – voor zover hier relevant – als volgt:

“(…) Ik ontving van cliënte bijgaand advies van de bedrijfsarts. Het lijkt wat beter te gaan met uw cliënte, wat heugelijk nieuws is. De bedrijfsarts acht uw cliënte in staat om passend werk te verrichten “buiten de invloedssfeer van” [naam B.V.] , gedurende tien uren per week minus de mediation tijd. De bedrijfsarts lijkt er daarbij van uit te gaan dat daarvoor dan maar drie tot vier uur overblijft, maar u en ik weten dat de mediation niet zoveel tijd benut. Cliënte stelt dan ook voor dat uw cliënte acht uur per week passend werk verricht.

Nu moet dat passende werk nog gevonden worden. Uiteraard spant cliënte zich daarvoor in. Echter, in dat verband mag ook van uw cliënte verwacht worden dat zij zich daartoe inspant. Om die reden verwacht cliënte van uw cliënte dat zij iedere vrijdag om 12.00 uur ten minste twee sollicitaties aan cliënte laat zien waaruit blijkt dat zij zich heeft ingespannen om passend werk te vinden voor acht uur per week. (…)

Met het oog op de waarschuwingsplicht ter zake, merk ik nu alvast voor alsdan op dat wanneer die sollicitaties uitblijven, dan wel getuigen van onvoldoende inspanning om daadwerkelijk passend werk te vinden, mijn cliënte op dat moment over zal gaan tot het stoppen van de loonbetaling. (…) ”

Per e-mail van 3 maart 2020 bericht [werkneemster] aan [betrokkene 2] dat zij een terugval heeft waardoor zij volledig arbeidsongeschikt is.

De gemachtigde van [naam B.V.] reageert daarop per e-mail aan de gemachtigde van [werkneemster] als volgt:

“(…) Uw cliënte heeft mijn cliënte een bericht gestuurd waarin zij meldt dat zij volledig arbeidsongeschikt is.

Zonder bevestiging daarvan door de bedrijfsarts blijft zij zich echter verlaten op de laatste rapportage van de bedrijfsarts. Dat betekent dat zowel de 10 uur per week belastbaarheid in aangepast werk als de loonstop van kracht blijven.(…) ”

Op 18 maart 2021 oordeelt de bedrijfsarts daarna dat [werkneemster] doorgaand arbeidsongeschikt is voor het eigen werk en zij in staat is tot passend werk voor 10 uren per week per 22 maart 2021. Ten aanzien van de re-integratie adviseert de bedrijfsarts een onafhankelijk re-integratiebureau in te schakelen in verband met re-integratie in het tweede spoor, omdat de mediation mislukt is en terug keer naar eigen werk niet meer mogelijk lijkt.

Door [naam B.V.] is geen onafhankelijk re-integratiebureau ingeschakeld.

Op 28 maart 2021 vraagt [naam B.V.] vervolgens om een deskundigenoordeel van het UWV. Daarbij wordt aan het UWV de vraag voorgelegd of [werkneemster] voldoende doet om te re-integreren. In haar deskundigenoordeel van 3 mei 2021 schrijft het UWV voor zover hier relevant als volgt:

“(…) In de werkwijzer Poortwachter staat dat zodra er geen zicht (meer) bestaat op een structurele hervatting binnen de eigen organisatie, er een adequaat tweede-spoortraject dient te worden gestart om de hervattingskansen van de arbeidsongeschikte werknemer zo veel mogelijk te vergroten.

Dit houdt in dat werknemer vanuit een re-integratie bedrijf ondersteuning krijgt bij het actief zoeken naar ander passend werk.

Dit is niet gebeurd. Op de vraagstelling van werkgever of werknemer in staat is zelfstandig te solliciteren kan geantwoord worden dat vanuit de werkwijze Poortwachter verwacht wordt dat er een adequaat tweede spoor traject dient te worden gestart en dat werknemer ondersteuning krijgt bij het solliciteren. Daarnaast heeft werknemer meegewerkt aan mediation, ze werkt aan haar herstel en komt haar afspraken met de bedrijfsarts na.

Hierdoor zijn de re-integratie inspanningen van werknemer voldoende te achten. (…)”

Het loon over de maanden maart, april en mei 2021 is op 25 mei 2021 aan [werkneemster] uitbetaald.

[naam B.V.] verzoekt de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] op zo kort mogelijke termijn te ontbinden op grond van primair artikel 7:671b lid 1 in samenhang met artikel 7:669 lid 3 onderdeel e van het Burgerlijk Wetboek (BW), subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1 in samenhang met artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW en meer subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1 in samenhang met artikel 7:669 lid 3 onderdeel i BW. Daarnaast vordert [naam B.V.] voor recht te verklaren dat zij geen transitievergoeding aan [werkneemster] is verschuldigd, te bepalen dat [werkneemster] de bedrijfswagen – onder verbeurte van een dwangsom – bij [naam B.V.] inlevert en [werkneemster] daarnaast te veroordelen om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan [naam B.V.] binnen twee dagen na deze beschikking te betalen een bedrag van € 361,58 per maand of pro rata gedeelte daarvan over de periode 13 augustus 2020 tot de dag dat zij de auto zal hebben ingeleverd als vergoeding voor het ten onrechte onder zich houden van de bedrijfswagen en een bedrag van € 36.438,74 ter zake van onverschuldigd betaald loon, met veroordeling van [werkneemster] in de kosten en de nakosten van de procedure.

Ter onderbouwing van het verzoek heeft [naam B.V.] – kort gezegd – het navolgende naar voren gebracht. In juli 2020 bereikte [betrokkene 2] het bericht dat het de externe consultant voor de jaarlijkse certificering en audit voor de Harmonisatie Kwaliteitsbeoordeling in de Zorgsector (HKZ), de heer [naam consultant] , al sinds het begin van 2020 niet lukte om een afspraak te maken met [werkneemster] om de HKZ Certificering in orde te maken, terwijl de audit op 14 augustus 2020 zou plaatsvinden. Naar aanleiding daarvan heeft [naam B.V.] onderzoek gedaan en is gebleken dat [werkneemster] niet of nauwelijks op kantoor aanwezig was, telefonisch onbereikbaar was en niet reageerde op e-mails. Ook heeft [werkneemster] de in de functieomschrijving van Manager opgenomen taken vanaf begin 2020 niet uitgevoerd. Nadat [werkneemster] op 13 augustus 2020 een officiële waarschuwing heeft gekregen en op 21 augustus 2020 uit haar functie is ontheven, heeft de gemachtigde van [naam B.V.] vervolgens per e-mail van 4 september 2020 bij de gemachtigde van [werkneemster] de vraag voorgelegd welke werkzaamheden [werkneemster] heeft uitgevoerd in de zes maanden voorafgaand aan haar ziekmelding. Op 29 oktober 2020 is daar vervolgens door (de gemachtigde van) [werkneemster] pas op gereageerd. Nu [werkneemster] niet heeft gewerkt, althans niet de uren heeft gewerkt die zij verondersteld werd te werken, is sprake van verwijtbaar handelen en/of nalaten van [werkneemster] , waardoor in redelijkheid niet van [naam B.V.] kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Daarnaast is de onderlinge verhouding na het telefoongesprek op 25 juli 2020 – nadat [werkneemster] zich ziek heeft gemeld en het telefoongesprek heeft beëindigd – ernstig verstoord geraakt en is een arbeidsconflict ontstaan. Teneinde het conflict op te lossen, zijn partijen een mediationtraject in gegaan maar dat heeft niet tot een oplossing geleid.

[werkneemster] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzoeken van [naam B.V.] moeten worden afgewezen. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. [werkneemster] betwist dat zij verwijtbaar heeft gehandeld en betwist dat zij haar werkzaamheden niet zou hebben verricht. In dat kader stelt [werkneemster] – onder verwijzing naar e-mail- en Whatsapp-correspondentie dat zij wel degelijk contact heeft gehad met [naam consultant] over de HKZ-certificering en een afspraak had gemaakt voor 29 juli 2020, maar deze heeft moeten afzeggen in verband met haar ziekmelding op 27 juli 2020. Verder zijn de door [naam B.V.] aangehaalde taken uit de functieomschrijving van de manager uit een conceptfunctieomschrijving gehaald die [werkneemster] nog aan het opstellen was en waarbij de functieomschrijving van de zorg coördinator als uitgangspunt is genomen. [werkneemster] en [betrokkene 2] zouden dit concept tijdens een gezamenlijk overleg gaan wijzigen. Uit de door [naam B.V.] overgelegde telefoonrekeningen blijkt verder dat [werkneemster] wel degelijk telefoneerde en zijn daarop enkel uitgaande en geen inkomende gesprekken genoteerd. [werkneemster] werd ook vaak gebeld en daarnaast vond correspondentie zowel via de e-mail als Whatsapp plaats. Daarnaast stelt [werkneemster] – onder verwijzing naar Whatsapp-berichten – dat zij vanaf begin maart 2020 in overleg met [betrokkene 2] de middagen heeft thuisgewerkt in verband met het voorbereiden van de audit en dat vanaf 16 maart 2020 wordt thuisgewerkt in verband met de uitbraak van het Coronavirus. Verder heeft [werkneemster] pas op 29 oktober 2020 op de brieven van [naam B.V.] gereageerd, vanwege haar medische klachten. Daarnaast was [werkneemster] uitgesloten van toegang tot de werksystemen, waardoor het voor haar moeilijk was om antwoord te geven op de vraag van [naam B.V.] welke taken zij in het afgelopen halfjaar heeft uitgevoerd.

[werkneemster] stelt zich op het standpunt dat door [naam B.V.] bewust een conflict is gecreëerd om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen, nadat (1) [werkneemster] niet is ingegaan op de avances van [betrokkene 2] en (2) [werkneemster] fraudemeldingen betreffende de uren van [betrokkene 2] heeft ontvangen en dit steeds bij [betrokkene 2] heeft aangekaart. [werkneemster] is het met [naam B.V.] eens dat sprake is van een zodanige verstoring van de arbeidsverhouding dat een voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is.

[werkneemster] verzoekt de kantonrechter gelet op het voorgaande bij wijze van tegenverzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn, onder toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. [werkneemster] voert daartoe aan dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van [naam B.V.] wordt ontbonden en de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van [werkneemster] , reden waarom zij op grond van artikel 7:673 lid 1 aanhef sub a en sub b jo. artikel 7:673 lid 7 BW aanspraak maakt op betaling van de transitievergoeding. Daarnaast stelt [werkneemster] zich op het standpunt dat [naam B.V.] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door een arbeidsconflict te creëren, sinds de ziekte van [werkneemster] aan te sturen op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, haar re-integratieverplichtingen te veronachtzamen en ten onrechte een loonstop op te leggen. De billijke vergoeding wordt door [werkneemster] begroot op een bedrag van € 69.854,40 bruto. [werkneemster] vordert tot slot – na wijziging van haar vordering – veroordeling van [naam B.V.] om aan [werkneemster] te betalen de wettelijke verhoging van 50% over het achterstallige loon over de maanden maart, april en mei 2021. De voorlopige voorziening strekkende tot betaling van het achterstallige loon over de maanden maart, april en mei 2021 is ter zitting door [werkneemster] ingetrokken.

Op de verweren die [naam B.V.] ten aanzien van de gevorderde transitievergoeding en billijke vergoeding heeft aangevoerd, zal hierna – voor zover van belang – worden ingegaan.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

Het primaire verzoek van [naam B.V.] : ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de e-grond (verwijtbaar handelen van de zijde van [werkneemster] )

De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod ex artikel 7:670 BW. Daarvan is niet gebleken.

Voorop wordt gesteld dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

Voorts stelt de kantonrechter voorop dat de Hoge Raad in zijn arresten van 23 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203, rov. 3.15-3.19 (Mediant)) en 16 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2018:182, rov. 3.4.2-3.4.4 (Decor)) heeft beslist dat (1) als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in procedures strekkende tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst en dat (2) de toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels meebrengt dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen.

[naam B.V.] heeft in haar verzoekschrift een (groot) aantal voorbeelden genoemd waaruit volgens haar blijkt dat [werkneemster] haar werkzaamheden niet heeft verricht. [naam B.V.] verwijt [werkneemster] onder andere dat zij:

- de HKZ-audit niet heeft voorbereid;

- niet of nauwelijks op kantoor was;

- telefonisch onbereikbaar was;

- niet heeft gereageerd op e-mails;

- geen functioneringsgesprekken heeft gevoerd;

- geen contacten heeft onderhouden met netwerkpartners;

- de Risico Inventarisatie en Evaluatie (RI&E) niet heeft (laten) uitvoeren en niet heeft begeleid;

- de voortgang van het plan van aanpak naar aanleiding van de RI&E niet heeft bewaakt;

- de diensten Zorg en Welzijn niet heeft vertegenwoordigd en geen contacten met externe relaties binnen de regio heeft onderhouden;

- geen beleidsstuk heeft opgeleverd over de ontwikkeling en advisering van het beleid Zorg en Welzijn;

- geen jaarplan heeft opgesteld;

- niet heeft opgetreden als intermediair tussen de eigen organisatie en externe partijen;

- het kwaliteitshandboek niet heeft gewaarborgd.

De hiervoor genoemde verwijten worden door [werkneemster] in haar verweerschrift uitgebreid en gemotiveerd weersproken en zijn door [naam B.V.] op geen enkele wijze met (bewijs)stukken onderbouwd. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [naam B.V.] nog een zestal verklaringen overgelegd, waarvan vier anonieme verklaringen, een verklaring van [Y] en een verklaring van [Z] . Ook deze verklaringen zijn door [werkneemster] gemotiveerd weersproken. Daar komt bij dat deze verklaringen slechts zien op de bereikbaarheid en aanwezigheid op kantoor van [werkneemster] en zij geen betrekking hebben op alle overige door [naam B.V.] aangevoerde verwijten. Voor zover aan de hand van die verklaringen al zou kunnen worden vastgesteld dat [werkneemster] onvoldoende bereikbaar was of onvoldoende aanwezig was op kantoor, kan enkel op basis daarvan niet tot de conclusie worden gekomen dat [werkneemster] verwijtbaar heeft gehandeld. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat [naam B.V.] [werkneemster] op enig moment heeft aangesproken op haar functioneren. Voorts heeft [naam B.V.] geen voldoende specifiek aanbod gedaan om de door haar aan het verwijtbaar handelen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden – lees: de verwijten – te bewijzen. Dit betekent dat de aan het ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden onvoldoende zijn onderbouwd. Zodoende is niet komen vast te staan dat [werkneemster] verwijtbaar heeft gehandeld, reden waarom het ontbindingsverzoek op die grond wordt afgewezen.

Het subsidiaire verzoek van [naam B.V.] : ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding)

Omdat [werkneemster] heeft erkend dat de arbeidsverhouding verstoord is, partijen het erover eens zijn dat die verstoring onherstelbaar is en herplaatsing van [werkneemster] niet meer mogelijk moet worden geacht, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden. Gelet op de standpunten van partijen is immers sprake van een redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, BW, en is er geen mogelijkheid tot herplaatsing van de werknemer.

Ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [naam B.V.]

Artikel 7:671b lid 9, onderdeel a, BW bepaalt dat, indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, het einde van de arbeidsovereenkomst wordt bepaald op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Bovendien kan op grond van onderdeel c van het hiervoor genoemde wetsartikel aan de werknemer dan een billijke vergoeding worden toegekend. Partijen verschillen van mening over de vraag of de verstoring in de arbeidsverhouding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [naam B.V.] .

Artikel 7:671b lid 9 BW definieert het begrip ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ niet en ook de parlementaire geschiedenis geeft geen sluitend antwoord op de vraag wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) volgt dat het gaat om uitzonderlijke situaties en dat sprake kan zijn van ernstig verwijtbaar handelen van een werkgever als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren en daarnaast de situatie waarin een werkgever “grovelijk” de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, waarbij te denken valt aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte grovelijk veronachtzaamd (zie: Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 34).

Naar het oordeel van de kantonrechter doen de beide onder 5.9 genoemde situaties zich in onderhavige procedure voor. Zoals hiervoor onder 5.6 is overwogen, heeft [naam B.V.] [werkneemster] een groot aantal verwijten gemaakt, zonder dat daar een deugdelijke onderbouwing tegenover staat. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat [naam B.V.] [werkneemster] eerder op haar functioneren heeft aangesproken. [naam B.V.] heeft [werkneemster] derhalve overvallen, tijdens haar arbeidsongeschiktheid, met het grote aantal verwijten dat zij haar – zonder onderbouwing – maakt, welk handelen naar het oordeel van de kantonrechter getuigt van slecht werkgeverschap. [naam B.V.] heeft de arbeidsverhouding met [werkneemster] daarmee bewust en ernstig verstoord. Verder weegt de kantonrechter mee dat de bedrijfsarts op 18 september 2020 oordeelt dat [naam B.V.] [werkneemster] vier weken met rust moet laten en dat [naam B.V.] dat, in weerwil met het oordeel van de bedrijfsarts, niet heeft gedaan door al op 28 september 2020 een deskundigenoordeel aan te vragen en de vraag voor te leggen of [werkneemster] voldoende doet om te re-integreren. Verder heeft [naam B.V.] tijdens de re-integratie het interventieadvies van de bedrijfsarts van 26 november 2020 om een arbeidspsycholoog in te schakelen – zonder nadere toelichting of verklaring – in de wind geslagen en heeft zij ook het advies van de bedrijfsarts van 23 februari 2021 niet opgevolgd. In dat advies staat namelijk dat [werkneemster] “voor het overige van de inzetbare uren (ong. 3-4 per week) start op in passend werk buiten de invloedssfeer van de werkgever” wat zou kunnen op basis van detachering, aldus de bedrijfsarts in zijn advies. [naam B.V.] legt vervolgens zonder enig overleg de verplichting op aan [werkneemster] om iedere vrijdag twee sollicitaties aan te leveren waaruit blijkt dat zij zich heeft ingespannen om passend werk te vinden voor 8 uur per week, bij gebreke waarvan een loonstop zal worden opgelegd. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [naam B.V.] hiermee het conflict tussen partijen nog verder op de spits gedreven en getuigt ook dit handelen van [naam B.V.] van slecht werkgeverschap. Daar komt nog bij dat niet gebleken is dat [naam B.V.] het laatste advies van de bedrijfsarts van 18 maart 2021 om een onafhankelijk re-integratiebureau in te schakelen en de re-integratie in het tweede spoor in te zetten, heeft opgevolgd. [naam B.V.] stelt dat zij een re-integratiebedrijf heeft ingeschakeld, maar heeft deze stelling in het geheel niet onderbouwd. Ook uit het deskundigenoordeel van 28 maart 2021 blijkt dat [werkneemster] voldoende doet aan re-integratie en dat [naam B.V.] geen re-integratiebedrijf heeft ingeschakeld. Dat dat wel is gebeurd is dan ook niet gebleken. [naam B.V.] heeft dan ook niet voldaan aan haar re-integratieverplichtingen en heeft daarmee ernstig verwijtbaar gehandeld. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat [naam B.V.] de uit de arbeidsovereenkomst voorvloeiende verplichtingen grovelijk heeft geschonden en dat de arbeidsverhouding uiteindelijk door toedoen van [naam B.V.] onherstelbaar verstoord is geraakt. [werkneemster] wordt daarom gevolgd in haar stelling dat [naam B.V.] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:671b lid 9, onderdelen a en c, BW.

De arbeidsovereenkomst zal dan ook worden ontbonden met ingang van 1 augustus 2021. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd (met inachtneming van een opzegtermijn van één maand na heden), zonder dat daar de tijd van deze procedure op in mindering wordt gebracht. Daarnaast zal aan [werkneemster] ten laste van [naam B.V.] een billijke vergoeding worden toegekend.

Billijke vergoeding

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Uit het New Hairstyle-arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) volgt evenwel dat dit niet hoeft te betekenen dat de gevolgen van een beëindiging van het dienstverband bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen in een geval waarin de wet een werknemer een aanspraak geeft op zo'n vergoeding omdat de werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de reden dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens de wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. Bij de begroting van de billijke vergoeding komt het aan op alle omstandigheden van het geval.

Zoals hierboven reeds is overwogen, getuigt de wijze waarop [naam B.V.] heeft gehandeld van slecht werkgeverschap en is het handelen van [naam B.V.] te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen. De kantonrechter is van oordeel dat [werkneemster] gecompenseerd dient te worden voor het ernstig verwijtbaar handelen van [naam B.V.] . Deze component zal dan ook in aanmerking worden genomen bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding. Daarnaast weegt mee dat [werkneemster] noodgedwongen op zoek moet naar een andere baan, waardoor [werkneemster] gedurende de periode dat zij zoekende is inkomensschade en pensioenschade zal lijden. Daar komt bij dat [werkneemster] thans arbeidsongeschikt is. [werkneemster] stelt in dat kader dat zij nog geruime tijd ziek zal blijven en na beëindiging van de arbeidsovereenkomst zelf haar re-integratie zal moeten bekostigen. [werkneemster] begroot de billijke vergoeding daarom op 14 maanden loon verhoogd met 8% vakantiegeld. Naar het oordeel van de kantonrechter dient echter ook meegewogen te worden dat aan [werkneemster] mogelijk een Ziektewetuitkering wordt toegekend, waardoor haar inkomensschade wordt beperkt. Daar komt bij dat niet vast staat dat de arbeidsongeschiktheid van [werkneemster] nog veertien maanden zal voortduren. In dat kader weegt de kantonrechter mee dat de bedrijfsarts laatstelijk heeft geoordeeld dat [werkneemster] voor 10 uur per week kan re-integreren. Alles afwegende ziet de kantonrechter in het onderhavige geval aanleiding om de billijke vergoeding vast te stellen op een bedrag van € 15.000,- bruto.

Transitievergoeding

Omdat de arbeidsovereenkomst op verzoek van [naam B.V.] zal worden ontbonden, is zij op grond van artikel 7:673 lid 1, onderdeel a, subonderdeel 2, BW een transitievergoeding verschuldigd aan [werkneemster] . [werkneemster] stelt dat de transitievergoeding € 5.825,06 bruto bedraagt. [naam B.V.] heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van het gevorderde bedrag, waardoor de kantonrechter uit gaat van de juistheid daarvan. De gevorderde transitievergoeding ter hoogte van € 5.825,06 bruto zal daarom worden toegewezen.

Bedrijfsauto

Tussen partijen is niet in geschil dat [naam B.V.] [werkneemster] bij brief van 13 augustus 2020 heeft verzocht de auto in te leveren en dat [werkneemster] aan dat verzoek geen gehoor heeft gegeven. [naam B.V.] stelt dat de auto aan [werkneemster] ter beschikking is gesteld ten behoeve van het uitvoeren van haar werkzaamheden. [werkneemster] stelt zich echter op het standpunt dat de auto voor haar is aangeschaft als compensatie, omdat zij na haar promotie tot manager niet conform het salaris van een manager werd beloond en in schaal 60 ingeschaald bleef. [werkneemster] stelt dat partijen hebben afgesproken dat – naar de kantonrechter begrijpt – zij de auto na afloop van de leaseperiode op haar naam mag zetten. De kantonrechter gaat hieraan voorbij nu [werkneemster] haar stelling in het geheel niet heeft onderbouwd. Daar komt bij dat ook uit de door [werkneemster] overgelegde arbeidsovereenkomsten volgt dat haar salaris, na haar promotie, binnen schaal 60a van trede 4 naar trede 10 is gestegen. Zij heeft dus wel een salarisverhoging gehad. [werkneemster] heeft ook geen bewijs aangeboden op dit punt, zodat daaraan niet wordt toegekomen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [werkneemster] de auto ten onrechte onder zich heeft gehouden. De vordering tot afgifte van de bedrijfsauto zal daarom worden toegewezen. De aan die vordering verbonden dwangsom zal worden afgewezen nu – gelet ook op de proceshouding van [werkneemster] op dit punt – geen aanleiding bestaat om te veronderstellen dat [werkneemster] de auto niet aan [naam B.V.] zal verstrekken.

[naam B.V.] maakt daarnaast aanspraak op een vergoeding van € 361,58 per maand over de periode vanaf 13 augustus 2020 tot het moment dat de auto door [werkneemster] is ingeleverd. De hoogte van dit bedrag is door [werkneemster] niet weersproken. Nu de kantonrechter hiervoor onder 5.15 tot het oordeel is gekomen dat [werkneemster] de auto ten onrechte onder zich heeft gehouden, zal de gevorderde vergoeding worden toegewezen op de hierna in het dictum vermelde wijze.

Onverschuldigd betaald loon

[naam B.V.] maakt aanspraak op een bedrag van € 36.438,74 ter zake van onverschuldigd betaald loon over de periode van 1 januari 2020 tot de dag van ziekmelding op 25 juli 2020. Zij voert daartoe aan dat [werkneemster] over die periode niet of nauwelijks werkzaamheden heeft verricht. Zoals hierboven onder 5.6 reeds is overwogen, is daarvan in het geheel niet gebleken. De kantonrechter zal deze vordering dan ook als onvoldoende onderbouwd afwijzen.

Wettelijke verhoging

Tussen partijen is niet in geschil dat het loon over maart en april 2021 door [naam B.V.] pas op 25 mei 2021 aan [werkneemster] is uitbetaald. [naam B.V.] stelt dat geen ruimte is voor toekenning van een wettelijke verhoging, omdat zij niet lichtvaardig over is gegaan tot het opleggen van een loonstop en onverwijld een deskundigenoordeel heeft aangevraagd. De kantonrechter gaat hieraan voorbij gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de verwijtbare invulling van het werkgeverschap door [naam B.V.] en het feit dat er geen, althans onvoldoende aanleiding was voor de loonstop. Bovendien is het deskundigenoordeel gedateerd op 3 mei 2021 en het loon desondanks pas op 25 mei 2021 uitgekeerd. De kantonrechter zal de gevorderde wettelijke verhoging daarom toewijzen en ziet geen reden deze te matigen. Over de maand mei 2021 zal geen wettelijke verhoging worden toegewezen, nu het loon over die maand ook in mei 2021 is uitgekeerd.

Proceskosten

[naam B.V.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het verzoek en het tegenverzoek. Deze kosten worden begroot op € 996,00 (2 punten à € 498,00) aan salaris gemachtigde. De door [werkneemster] over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen.

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2021;

bepaalt dat [werkneemster] de bedrijfswagen binnen twee dagen na betekening van de in deze te wijzen beschikking bij [naam B.V.] inlevert, intact en vergezeld van de sleutels, papieren en gebruikelijke toebehoren;

veroordeelt [werkneemster] om tegen deugdelijk bewijs van kwijting binnen twee dagen na deze beschikking aan [naam B.V.] te betalen een bedrag van € 361,58 per maand of pro rata gedeelte daarvan over de periode van 13 augustus 2020 tot de dag dat zij de bedrijfsauto bij [naam B.V.] heeft ingeleverd;

in de zaak van het tegenverzoek:

veroordeelt [naam B.V.] om binnen drie werkdagen na deze beschikking aan [werkneemster] te betalen een bedrag van € 5.825,06 bruto ter zake van de transitievergoeding;

veroordeelt [naam B.V.] om binnen drie werkdagen na deze beschikking aan [werkneemster] te betalen een bedrag van € 15.000,- bruto ter zake van de billijke vergoeding;

veroordeelt [naam B.V.] om binnen drie werkdagen na deze beschikking aan [werkneemster] te betalen de wettelijke verhoging over het loon over de maanden maart en april 2021;

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek:

veroordeelt [naam B.V.] in de kosten van de procedure, tot op heden begroot op € 996,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. M.S. Vonck en uitgesproken ter openbare zitting van 28 juni 2021.